Апелляционное постановление 2-го Западного окружного военного суда от 18 августа 2022 г. по делу N 22-367/2022

Апелляционное постановление 2-го Западного окружного военного суда от 18 августа 2022 г. по делу N 22-367/2022

2-й Западный окружной военный суд в составе: председательствующего ФИО9, при помощнике судьи ФИО3, с участием военного прокурора отдела Московской городской военной прокуратуры капитана юстиции ФИО4, осужденного ФИО13, его защитника - адвоката ФИО5 рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного на приговор Реутовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому бывший военнослужащий войсковой части N старший лейтенант запаса

ФИО13, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, с высшим образованием, женатый, имеющий малолетнего ребенка, проходивший военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ, в т.ч. в качестве офицера с ДД.ММ.ГГГГ

осужден к наказанию в виде лишения свободы по ч. 3 ст. 30, пп. "а" и "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ - на срок 1 год; по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 150 УК РФ - на срок 1 год. По совокупности преступлений наказание назначено путем частичного сложения в виде лишения свободы на срок 1 год и 6 месяцев условно с испытательным сроком 1 год.

В приговоре также разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад председательствующего, выступления осужденного и защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, суд

установил:

ФИО13 признан судом виновным в покушении на кражу, совершенную группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в иное хранилище, а также в покушении на вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления путем обещаний, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, при следующих, изложенных в приговоре обстоятельствах.

ФИО13, действуя группой лиц по предварительному сговору с М. (уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство), в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ получил от последнего информацию о наличии по адресу: "адрес", на строительном объекте утеплителя "Роквул". М. предложил безвозмездно помочь ФИО13 в хищении этого материала.

ДД.ММ.ГГГГ, в период с 1 час. 16 мин. по 4 час. 5 мин. ФИО13 приехал на автомобиле к дому по указанному выше адресу, где пользуясь темным временем суток и отсутствием посторонних лиц, через указанную ему М. калитку, незаконно проник в иное хранилище - на территорию указанного строительного объекта и, убедившись, что за их действиями никто не наблюдает, совместно с М. "данные изъяты" перенес за забор строительного объекта 13 упаковок утеплителя "Роквул Венти Баттс Д Оптима 1000х600х100" общей стоимостью 20 999 руб. 16 коп, которые с помощью М. погрузил в автомобиль и перевез в СНТ "Заря" "адрес".

В тот же день ФИО13, поняв, что похищенного строительного материала ему не хватило, действуя с единым преступным умыслом, направленным на хищение утеплителя в объеме 17 упаковок, договорился с М. о приезде еще раз в ночное время для совершения хищения 4 упаковок утеплителя.

С целью погрузки упаковок похищенного утеплителя ФИО13 решилпривлечь к хищению строительных материалов несовершеннолетнего ФИО6, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, пообещав выплатить ему денежное вознаграждение за оказание помощи в погрузке утеплителя, не сообщив о планируемом хищении. ДД.ММ.ГГГГ ФИО13, являясь лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, с целью извлечения материальной выгоды, из корыстных побуждений, действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность наступления общественно опасных последствий в виде нарушения нормального физического развития и нравственного воспитания несовершеннолетнего, позвонил заведомо для него не достигшему восемнадцатилетнего возраста ФИО6 и предложил за денежное вознаграждение съездить вместе с ним в "адрес" и помочь погрузить в кузов автомобиля строительные материалы. ФИО6, не осведомленный о преступных намерениях ФИО13, согласился с его предложением.

В период с 23 час. 36 мин. ДД.ММ.ГГГГ по 2 час. 8 мин. ДД.ММ.ГГГГ ФИО13 с ФИО6 на автомобиле прибыли к дому по тому же адресу в "адрес". В это же время М, действуя в соответствии с отведенной ему ролью в совершении преступления, по телефону сообщил ФИО13 о том, что охрану утеплителя осуществляет один рабочий, которого тот будет отвлекать и объяснил подсудимому место проникновения на территорию объекта для незаметного выноса упаковок с утеплителем. Далее ФИО13 вместе с ФИО6, пользуясь темным временем суток и помощью М, незаконно проникли через указанный вход в иное хранилище - на территорию строительного объекта по указанному адресу к месту хранения утеплителя. Затем ФИО13, убедившись, что за их действиями никто не наблюдает, совместно с ФИО6 попытались "данные изъяты" перенести за забор строительного объекта 4 упаковки утеплителя "Роквул Венти Баттс Д Оптима 1000х600х100" стоимостью 6 461 руб. 28 коп. Услышав крики, ФИО13 и ФИО6 выбежали за забор и скрылись на автомобиле с места происшествия, в связи с чем ФИО13 не смог довести задуманное до конца по независящим от него обстоятельствам.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО13 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также ввиду допущенных судом, по его мнению, существенных нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Он утверждает, что судом избран обвинительный уклон судебного разбирательства, поскольку оставлены без внимания заявленные стороной защиты многочисленные ходатайства о признании доказательств недопустимыми, о вызове экспертов, свидетелей, истребовании сведений и возвращении уголовного дела прокурору. Подробно приводит в апелляционной жалобе содержание этих ходатайств, необоснованно, по его мнению, отклоненных судом. Вновь приводит в жалобе тождественные доводы о недопустимости доказательств - протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, ввиду допущенных при его составлении нарушений, а также производных от него вещественных доказательств и заключений экспертов N N, N, N

Осужденный отмечает, что в ходе предварительного расследования и в суде не допрошен ФИО8, а его объяснение, исследованное в суде, оценки в приговоре не получило, как и доводы об оговоре осужденного со стороны последнего. Его переписка с ФИО8 в интернет-мессенджере, на которую сослался суд, не является допустимым доказательством его виновности и подтверждением преступного сговора, судебная экспертиза по содержанию переписки не проведена.

Полагает, что ДД.ММ.ГГГГ нарушена процедура изъятия телефонов и иных вещей у ФИО13, ФИО8 и ФИО6, совершенное оперуполномоченными уголовного розыска ОМВД по г.о. ФИО22 в рамках Кодекса РФ об административных правонарушениях без достаточных на то оснований, в действительности проведен личный обыск до возбуждения уголовного дела. Ссылается в обоснование своего мнения на отдельные правовые позиции, содержащиеся в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2021 г. N 2637-О, приводит в жалобе их содержание.

Считает недопустимыми доказательствами показания свидетелей ФИО23, ФИО24 и ФИО25, в присутствии которых, а также и других лиц, он не признавался в отделе полиции в совершении кражи. Об обстоятельствах дела указанным лицам известно от ФИО8, заинтересованного лица, также привлекающегося к ответственности. Показания сотрудников полиции ФИО44 и ФИО45 не соответствуют его первоначальным объяснениям, где он утверждал о покупке утеплителя, а не о его краже, проверка показаний о вымогательстве со стороны этих лиц не проведена. Не проверены следствием и судом обстоятельства, связанные с незаконными методами ведения следствия, нарушающими право на защиту.

Без надлежащей оценки оставлены показания свидетелей ФИО6, ФИО28 ФИО29, ФИО11, ФИО30, ФИО12 именно о покупке утеплителя, а не о его краже. Это же подтверждает и внесение осужденным денег в кассу ООО "Опора".

Утверждает, что в обвинительном заключении не указаны надлежащие данные о потерпевшем - ООО "Опора", ревизия на строительном объекте которого не проведена, вопрос о значительности ущерба для этой организации не выяснен.

Выражает сомнения относительно вывода о совершении кражи с проникновением в иное хранилище, приводит соответствующие этому суждению доводы об отсутствии надлежащего ограждения на участке двора дома, где хранились стройматериалы, фактическая охрана которых не осуществлялась. Как указано в приговоре, ФИО8 обеспечил беспрепятственный доступ на территорию, что исключает признак незаконного проникновения в иное хранилище - п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Ссылается на то, что адвокат ФИО32, осуществлявшая его защиту, также оказывала и юридическую помощь несовершеннолетнему ФИО6, в связи с чем подлежала отводу в силу ч. 6 ст. 49 УПК РФ. Отсутствуют в деле и материалы о привлечении ФИО6 к уголовной ответственности по ст. 158 УК РФ, при том, что у осужденного отсутствовал умысел на вовлечение последнего в совершение преступления.

Также утверждает, что у суда имелись основания для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в связи с указанным выше нарушением права на защиту адвокатом, подлежащей отводу. Соответствующее ходатайство стороны защиты необоснованно отклонено судом.

Считает, что в приговоре имеется неопределенность в вопросе о том, в совершении оконченного преступления или покушения на него, он признан виновным. Также указывает на ошибочное применение ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений. Не учтены судом и обстоятельства, смягчающие наказание, а именно способствование розыску похищенного имущества и добровольное возмещение имущественного ущерба.

В заключение жалобы осужденный делает вывод о том, что ввиду наличия неустранимых сомнений в его виновности, не установлена его причастность к совершению преступлений, в связи с чем просит постановить оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель помощник военного прокурора Подольского гарнизона майор юстиции ФИО7, считая вынесенный в отношении ФИО13 приговор законным, обоснованным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела, предлагает апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела и рассмотрев доводы апелляционных жалоб и возражений на них, окружной военный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Эти требования закона судом первой инстанции не выполнены в полной мере.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельства дела, установленным судом, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности либо невиновности привлеченного к уголовной ответственности лица, на правильность применения уголовного закона.

В силу ст. 307, п. 1 и 3 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, при постановлении приговора суд решает вопрос, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, является ли совершенное деяние преступлением и какими пунктами, частью, статьей УК РФ оно предусмотрено. Кроме того, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Как это следует из описания преступных деяний ФИО13, признанных судом доказанными, и данной согласно приговору квалификации его действий, он признан виновным в покушении на кражу с проникновением в иное хранилище группой лиц по предварительному сговору с М. (уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в связи с его розыском).

При этом, согласно приведенным в приговоре показаниям подсудимого ФИО13, ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" он по предварительной договоренности купил у М. за 5 000 руб. 13 упаковок утеплителя, со слов М. списанного ввиду недостатков. Позднее, оплатив М. задаток, он ночью ДД.ММ.ГГГГ, с несовершеннолетним ФИО6 вновь приехал к М. для покупки еще четырех упаковок утеплителя, но не стал его приобретать, ввиду выросшей до 12 000 руб. цены. Из-за отказа приобретать утеплитель у него с М. случился конфликт, во избежание которого, он с ФИО6 уехали домой, а позднее были задержаны по подозрению в краже.

Кроме этого в приговоре приведены показания свидетеля ФИО6, который показал, что в ночь на ДД.ММ.ГГГГ, по просьбе ФИО13, он ездил в "адрес", где ФИО13 должен был приобрести утеплитель. Приехав по адресу, пошли по тропинке вдоль забора, увидели 4 упаковки утеплителя, во время осмотра которых к ним вышли 5 незнакомых мужчин, у одного из которых ФИО13 спросил о цене. На сообщение о том, что цена повысилась ФИО13 вступил с мужчинами в словесную перебранку, после чего отказался покупать утеплитель и они уехали.

В основу приговора суд принял ряд показаний свидетелей, представителя потерпевшего, а также свидетеля ФИО6, сочтя при этом, что они не вызывают сомнений в своей достоверности, поскольку согласуются между собой по фактическим обстоятельствам и не противоречат в деталях.

Показания же осужденного, как отмечено в приговоре, проанализированы судом и расценены как способ защиты, направленный на стремление избежать уголовной ответственности. При этом, суд, среди прочего, сослался на показания М. и свидетелей ФИО23, ФИО24 и ФИО25, которые, каждый в отдельности, показали, в том числе об обстоятельствах преследования ФИО13 ночью ДД.ММ.ГГГГ Также судом отвергнуто утверждение ФИО13 о возможном оговоре его со стороны М, поскольку показания последнего, как отметил суд, нашли свое подтверждение при исследовании приведенных выше доказательств.

Вместе с тем сведений о том, что ФИО8, указанный в приговоре как "М." вызывался в суд и был допрошен по обстоятельствам дела в каком-либо качестве, материалы дела не содержат. Несмотря на исследование судом документа - объяснений ФИО8, безосновательно признанных следователем в качестве вещественного доказательства, оснований для принятия этого документа за основу приговора, как надлежащего доказательства, содержащего показания этого лица, у суда не имелось.

Оценка показаний свидетеля ФИО6, фактически содержащих подтверждение защитной позиции осужденного о своей невиновности в совершении преступлений, в приговоре не приведена.

Наряду с этим, в заседание суда апелляционной инстанции, в соответствии с ч. 61 ст. 389.13 УПК РФ, защитник осужденного представил протокол опроса ФИО8 и копию протокола его допроса дознавателем отдела дознания ОМВД по "адрес" в качестве подозреваемого, из которых следует, что последний сообщает о совершении хищения указанного выше утеплителя при исследованных судом обстоятельствах и продаже их осужденному, с которым не вступал в сговор на хищение этого имущества, а сообщил ФИО13 о том, что указанный строительный материал продается в связи с последующей утилизацией ввиду негодности.

Содержание этих показаний ФИО8 гарнизонному военному суду известно не было и при вынесении обжалуемого приговора они не оценивались. Вместе с тем достоверность этих показаний не может быть проверена и в суде апелляционной инстанции, принимая во внимание осуществление уголовного преследования ФИО8 в рамках иного уголовного дела.

Ввиду того, что в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, а выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденного, приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, поскольку допущенные в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела с целью устранения обстоятельств, препятствующих вынесению законного и обоснованного решения, суду первой инстанции необходимо учесть изложенное выше в постановлении суда апелляционной инстанции и принять новое решение, соответствующее требованиям уголовно-процессуального закона, в т.ч. с учетом процессуального статуса ФИО8

Приходя к выводу о необходимости отмены приговора по указанным выше основаниям, суд не входит в оценку обоснованности иных доводов апелляционной жалобы. При этом стороны не лишены возможность привести данные доводы при новом рассмотрении дела по существу судом первой инстанции.

Оснований для отмены или изменения избранной в отношении ФИО13 меры пресечения, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, не усматривается.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 и 389.33 УПК РФ, 2-й Западный окружной военный суд

постановил:

приговор Реутовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО13 отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в Реутовский гарнизонный военный суд иным составом суда.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Кассационный военный суд путем подачи кассационной жалобы, представления для рассмотрения в порядке, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий ФИО9