Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 февраля 2023 г. по делу N 7У-53/2023-(7У-14555/2022)[77-830/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Костенко Т.Н, при секретаре Вершининой А.Е, с участием прокурора Батюкова Д.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Лошакова М.С. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 июня 2020 года и приговор Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 22 января 2020 года, которым

Лошаков Максим Сергеевич, родившийся "данные изъяты" судимый:

- 29 мая 2018 года Тагилстроевским районным судом г. Нижнего Тагила Свердловской области по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 360 часам обязательных работ, наказание отбыто 21 ноября 2018 года, осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Лошакову М.С. 8 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания Лошакову М.С. зачтено время содержания его под стражей с 27 ноября 2019 года по день вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выслушав мнение прокурора Батюкова Д.Г, судебная коллегия

установила:

Лошаков М.С. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - производного N-метилэфедрона, массой 0, 64 грамма, в значительном размере, совершенном 20 сентября 2018 года, а также за незаконный сбыт 26 сентября 2018 года наркотического средства - производного N-метилэфедрона, массой 0, 24 грамма, в значительном размере.

Преступления им совершены в г. Нижнем Тагиле Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный считает приговор незаконным, необоснованным, вынесенным с нарушением норм УК РФ и УПК РФ. Указывает, что суд в обосновании его виновности сослался в приговоре на рапорт дознавателя ОП N18 МУ МВД России "Нижнетагильское" "данные изъяты" об обнаружении признаков состава преступления (т.1 л.д.62), копию рапорта инспектора ДПС ГИБДД МУ МВД России "Нижнетагильское" "данные изъяты" (т.1 л.д.65), которые не исследовались в судебном заседании, потому в соответствии со ст.240 УК РФ не являются надлежащими доказательствами и подлежат исключению из приговора. По мнению осужденного, суд не привел доказательства его умысла на сбыт наркотического средства, просит переквалифицировать его действия с п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав мнение прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности Лошакова М.С. в совершении установленных приговором преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на тщательном анализе и объективной оценке совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Допустимость и достоверность приведенных в приговоре доказательств, положенных в основу обвинения, не вызывает сомнений, их оценка произведена в полном соответствии с требованиями ст. ст. 17 и 88 УПК РФ.

С доводами осужденного Лошакова М.С. о недоказанности наличия у него умысла на сбыт наркотического средства судебная коллегия согласиться не может.

Так, из показаний осужденного, признавшего вину, следует, что он предложил "данные изъяты" употребить наркотическое средство, тот отказался, но попросил угостить его наркотиком, он передал "данные изъяты" наркотическое средство.

Эти показания согласуются с показаниями свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах приобретения у Лошакова М.С. наркотического средства, показаниями свидетелей "данные изъяты" участвовавших в качестве понятых при личном досмотре "данные изъяты" в ходе которого был обнаружен и изъят из кармана брюк последнего сверток с порошкообразным веществом голубого цвета, показаниями свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах задержания и доставления в отдел полиции "данные изъяты" показаниями свидетеля "данные изъяты" о том, что он производил личный досмотр "данные изъяты" в ходе которого у последнего был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством, протоколом личного досмотра "данные изъяты" справкой об исследовании и заключением эксперта, которыми установлен вид наркотического средства и его размер.

Обстоятельства совершения осужденным преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, правильно установлены судом исходя из признательных показаний осужденного, показаний свидетелей "данные изъяты" принимавших участие в качестве понятых при осмотре места происшествия, в ходе которого был изъят сверток, внутри которого находился пакет с фрагментом термоусадочной трубки с запаянными концами, при вскрытии которого внутри оказалось вещество голубого цвета, показаний свидетелей "данные изъяты" о задержании Лошакова М.С, производстве следственно-оперативной группой осмотра места происшествия, в ходе которого был обнаружен и изъят, выброшенный Лошаковым М.С. сверток с порошкообразным веществом голубого цвета, письменными материалами дела: протоколом осмотра места происшествия, протоколом осмотра предметов, справкой и заключением эксперта, установившими вид и массу наркотического средства.

Вышеприведенные доказательства, на которых основаны выводы суда первой инстанции, являются допустимыми, так как получены с соблюдением норм уголовно-процессуального законодательства. Всем исследованным доказательствам в соответствии со ст. 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с правильностью которой у суда оснований не имеется.

Однако судебные решения подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ, поскольку допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев рассмотрения дела в особом порядке.

Норма ч. 3 ст. 240 УПК РФ также требует, чтобы приговор был основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Факт исследования доказательства должен быть отражен в протоколе судебного заседания.

По смыслу вышеуказанных законоположений, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

В обоснование выводов о виновности Лошакова М.С. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, суд признал исследованную в судебном заседании совокупность доказательств достаточной для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ, и в том числе, сослался на рапорт дознавателя ОП N18 МУ МВД России "Нижнетагильское" "данные изъяты" об обнаружении признаков состава преступления (т.1 л.д.62), копию рапорта инспектора ДПС ГИБДД МУ МВД России "Нижнетагильское" "данные изъяты" (т.1 л.д.65).

Однако, как следует из протокола судебного заседания, вышеуказанные доказательства судом не исследовались.

В этой связи указанные доказательства не могут быть использованы в качестве доказательства виновности Лошакова М.С. и подлежат исключению из приговора.

Кроме того приговор подлежит еще одному изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ.

Как усматривается из приговора, в обоснование вывода о виновности осужденного Лошакова М.С. в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, суд сослался на показания, допрошенного в качестве свидетеля - оперуполномоченного ГКОН ОП N18 МУ МВД России "Нижнетагильское" "данные изъяты" о том, что по поводу изъятого свертка, осужденный пояснил, что он принадлежит ему, выкинул сверток, так как испугался ответственности за хранение наркотического средства.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, равно как и должностное лицо, уполномоченное на осуществление оперативно-розыскной деятельности, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу.

В соответствии с требованиями закона, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

С учетом изложенного ссылка на показания свидетеля "данные изъяты" в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденного, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности последнего и подлежит исключению из судебного решения.

Судебная коллегия отмечает, что исключение этого доказательства не влияет на достаточность изложенных в приговоре доказательств виновности осужденного в совершенном преступлении.

Иные доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, обоснованно признаны судом достоверными, относимыми, допустимыми, и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

Выводы суда о виновности Лошакова М.С. в совершенных преступлениях и правильности квалификации его действий по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта, наркотических средств в значительном размере, по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере являются верными.

По смыслу закона, разъясненному в пп. 13 и 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем.

Как следует из материалов уголовного дела, осужденный выполнил все действия, входящие в объективную сторону незаконного сбыта наркотического средства, который был фактически отчужден и находился в распоряжении свидетеля "данные изъяты" до момента изъятия.

Судебное разбирательство проведено судом объективно и всесторонне, с учетом положений ст. 252 УПК РФ, соблюдением требований закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.

При назначении наказания осужденному суд, выполнив все требования ст. ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание Лошакова М.С. обстоятельствами суд признал по обоим преступлениям: полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, молодой возраст, по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ - активное способствование раскрытию преступления, по преступлению, предусмотренному п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - явку с повинной.

Иных смягчающих обстоятельств, в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ подлежащих обязательному учету, не принятых во внимание судом при постановлении приговора, судебная коллегия не усматривает.

Отягчающим наказание Лошакова М.С. обстоятельством суд правильно признал рецидив преступлений.

Основания неприменения ст.ст. 64, 73 УК РФ, судом указаны, и они являются верными. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, по делу не имеется. Условное осуждение при невозможности исправления Лошакова М.С. без реального отбывания наказания судом первой инстанции правильно отвергнуто.

Суд верно не усмотрел основания для применения ч.3 ст. 68 УК РФ, принимая во внимание сведения о личности осужденного.

В связи с наличием в действиях Лошакова М.С. обстоятельства, отягчающего ее наказание, положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, а по преступлению, предусмотренному п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ положений ч.6 ст.15 УК РФ, судом первой инстанции верно не применены.

Назначенное наказание в виде лишения свободы, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений и соразмерно тяжести содеянного, оснований для изменения вида наказания или его смягчения не имеется.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с положениями ч.1 ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 22 января 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 18 июня 2020 года в отношении Лошакова Максима Сергеевича, изменить:

- исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на показания свидетеля "данные изъяты" в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденного Лошакова М.С, как на доказательства виновности Лошакова М.С, - исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на рапорт дознавателя ОП N18 МУ МВД России "Нижнетагильское" "данные изъяты" (т.1 л.д.62), копию рапорта инспектора ДПС ГИБДД МУ МВД России "Нижнетагильское" "данные изъяты" (т.1 л.д.65), как на доказательство по уголовному делу.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи