Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 13 декабря 2022 г. по делу N 7У-12569/2022[77-4412/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Конова Т.Х, судей Ярусовой Е.Н. и Корлыханова А.Ю, при секретаре судебного заседания Закуевой Д.А, с участием прокурора Ченского Г.Г, осужденной ФИО1 по системе видеоконференц-связи, ее защитника - адвоката Шевченко Е.М, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной ФИО1 на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 20 июля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 октября 2018 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Конова Т.Х, выступления осужденной ФИО1 и ее защитника - адвоката Шевченко Е.М, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений со смягчением наказания, мнение прокурора Ченского Г.Г, полагавшего необходимым судебные решения изменить и смягчить назначенное наказание, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Перовского районного суда г. Москвы от 20 июля 2018 года ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимая:

17 сентября 2009 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;

13 декабря 2011 года по ч. 2 ст. 159 УК РФ на основании ст. 70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождена 21 апреля 2016 года по отбытии срока наказания, осуждена:

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу;

2

срок отбытия наказания исчислен с 20 июля 2018 года; зачтено в срок лишения свободы время содержания ее под стражей в порядке предварительного заключения с 27 марта 2018 года до 20 июля 2018 года;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 октября 2018 года приговор изменен, исключено из описательно-мотивировочной части указание на назначение наказания с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, частично удовлетворив апелляционное представление. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлениями судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции и судьи Верховного Суда Российской Федерации в передаче кассационной жалобы осужденной ФИО1 для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции отказано.

Кассационная жалоба ФИО1 передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции заместителем Председателя Верховного Суда Российской Федерации Давыдовым В.А.

В кассационной жалобе и выступлении в судебном заседании осужденная ФИО1 оспаривает состоявшиеся судебные решения, считая их незаконными, необоснованными, несправедливыми и подлежащими изменению ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Полагает, что она необоснованно осуждена за незаконный сбыт наркотических средств, поскольку к совершению этого преступления не причастна, доказательств ее виновности не имеется, приговор основан только на показаниях сотрудников полиции, которые являются недопустимыми доказательствами. Также указывает, что приобретатели наркотических средств по делу не установлены, при осмотре ее телефона ни одной исходящей фотографии обнаружено не было. Просит изменить приговор и исключить из него показания работников полиции, а также осуждение ее по п. "б" ч. Зет. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Приговором суда ФИО1 признана виновной и осуждена за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в значительном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ на территории "адрес" при обстоятельствах, установленных судом, и изложенных в приговоре, который содержит обстоятельства преступных деяний, установленных судом; в нем проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденной в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств.

3

Уголовное дело в отношении ФИО1 судом первой инстанции рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона; при этом приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела; сторонам созданы все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, а также ограничений прав участников процесса не допущено.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями самой осужденной о незаконном приобретении и хранении ею наркотических средств для личного употребления, показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13 об обстоятельствах задержания ФИО1 и изъятия наркотических средств, протоколами личного досмотра, осмотров, заключениями экспертов и иными доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Суд правильно квалифицировал действия осужденной ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ в части незаконного приобретения и хранения наркотических средств без цели сбыта в значительном размере, а также назначил за данное преступление законное, обоснованное и справедливое наказание.

Судом апелляционной инстанции проверены все доводы апелляционных жалобы защитника и представления прокурора, в том числе аналогичные доводам, приведенным в кассационной жалобе, и обоснованно исключил из приговора указание на назначение наказания с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, в связи с наличием в действиях ФИО1 отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

Оснований для отмены судебных решений в отношении ФИО1 не имеется. Вместе с тем, по делу имеются основания для изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального права, повлиявшие на исход дела.

4

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ст. 5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно ст. 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом Российской Федерации.

Как установлено судом, ФИО1 во исполнение преступного умысла, направленного на распространение наркотических средств, примерно ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, находясь по адресу: "адрес", около подъезда N, разместила у основания решетчатой двери часть незаконно приобретенного вещества - один сверток с наркотическим средством - метадоном (фенадоном, долофином) массой 0, 81 г, в виде тайника-закладки; при этом сфотографировала его.

Данные обстоятельства подтверждены исследованными в суде доказательствами, в том числе ее показаниями о приобретении в этот же день наркотического средства - метадон, фотографированием места закладки в вышеуказанном месте на свой телефон, подтверждением данных обстоятельств свидетелем ФИО11, показаниями работников полиции, ее задержавшими, заключением судебной экспертизы о том, что содержимое изъятого около подъезда "адрес" "адрес" свертка и трех пакетов, изъятых у ФИО1, содержат в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин) и другими материалами дела.

При таких обстоятельствах довод жалобы ФИО1, что она не причастна к данному преступлению, оно совершено иным лицом, является необоснованным, противоречит исследованным в суде объективным доказательствам.

Действия осужденной ФИО1 по указанному преступлению квалифицированы судом по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Однако оценка ее действий не соответствует положениям Общей части УК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

5

По смыслу ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 (в редакции постановлений Пленума Верховного Суда Российской...

Доказательств того, что ФИО1 довела до сведения приобретателей наркотических средств информацию о месте нахождения тайника-закладки, и, таким образом, создала все необходимые условия для сбыта наркотических средств, в приговоре не приведено и в материалах дела не содержится. Кроме того, наркотическое средство, размещенное ФИО1 в тайник, было изъято в тот же день сотрудниками правоохранительных органов.

В силу ст. 14 УПК РФ приговор не может быть основан на предположениях, а неустранимые сомнения в виновности осужденного толкуются в его пользу.

Таким образом, судами не в полной мере учтены данные обстоятельства, неправильно применен уголовный закон, квалифицировав содеянное ФИО1 как оконченные преступления.

В связи с изложенными обстоятельствами судебные решения в отношении ФИО1 подлежат изменению, ее действия в части произведенной закладки наркотического средства - метадона (фенадона, долофина) массой 0, 81 г около подъезда N "адрес"

"адрес" - переквалификации с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Оснований для иной квалификации ее действий по данному факту либо исключения данного преступления из его осуждения, о чем просит автор жалобы, не имеется.

Поскольку ФИО1 была задержана непосредственно после закладки наркотического средства, при этом у нее изъят телефон, где имелись сделанные ею фотоснимки указанной закладки по адресу: "адрес", "адрес", она добровольно, до обнаружения ее работниками полиции, дала показания о наличии информации о произведенной закладке, сообщенные ею сведения способствовали раскрытию и расследованию данного преступления.

Вместе с тем при таких обстоятельствах суд обоснованно не признал данные действия осужденной как добровольную выдачу наркотического средства.

6

Определяя ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд кассационной инстанции в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности данного преступления, сведения о ее личности, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства и отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, а также влияние наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела и данные о личности ФИО1, судебная коллегия считает, что ее исправление возможно только в условиях изоляции от общества путем назначения наказания в виде лишения свободы с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ, не усмотрев оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

Исходя из фактических обстоятельств совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия также не усматривает.

Вместе с тем, совокупность установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, поведение ФИО1 после совершения преступления и ее задержания, в том числе активное способствование раскрытию и расследованию вышеуказанного преступления, судебная коллегия признает исключительными обстоятельствами, существенно уменьшающими степень его общественной опасности, в связи с чем назначает наказание ниже низшего предела, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ, и не назначает дополнительные виды наказаний в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренные санкцией данной нормы закона.

С учетом совершения ФИО1 особо тяжкого преступления, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ей надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся, в том числе показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

По смыслу закона суд не вправе допрашивать следователя, дознавателя и иных лиц, в том числе понятых, участвовавших в проведении процессуальных действий, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым в отсутствие защитника, и не подтвержденные

7

в суде, в том числе в пелях восстановления содержания этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу; полученные таким образом доказательства относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Как следует из приговора, в его основу судом положены, в том числе показания свидетелей - работников полиции ФИО8 и ФИО9, а также понятых ФИО12 и ФИО13 об обстоятельствах незаконного оборота наркотических средств ФИО1, ставшие им известными из пояснений последней при ее досмотре и осмотре места происшествия в отсутствие защитника.

Учитывая приведенные положения уголовно-процессуального закона, показания названных свидетелей в указанной части не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденной и подлежат исключению из приговора.

Кроме того, в соответствии с ч. 7 ст. 302, п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен точно определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания; в резолютивной части обвинительного приговора также должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста.

По смыслу взаимосвязанных положений чч. 3, 3.1, 4 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, засчитывается период со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

Однако, вопреки данным положениям, судом ошибочно указано об исчислении ФИО1 срока отбывания наказания с 20 июля 2018 года, то есть с даты оглашения приговора, и зачтено срок отбытия наказания время ее содержания под стражей в порядке предварительного заключения с 27 марта 2018 года до 20 июля 2018 года. При этом суд, в нарушение положений ст. 72 УК РФ, не зачел в срок лишения свободы время фактического задержания и содержания осужденной под стражей до вступления приговора в законную силу.

Как следует из материалов дела, ФИО1 фактически была задержана в порядке ст. 91 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ и содержалась под стражей до

8

вступления приговора в законную силу, то есть до 1 октября 2018 года, в связи с чем дата начала исчисления срока наказания, указанная в резолютивной части приговора, и период содержания осужденного под стражей подлежат уточнению.

Согласно ст. 389.19, 389.20 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, при этом вправе устранить выявленные нарушения закона, допущенные судом первой инстанции, в том числе путем отмены или изменения приговора или иного обжалуемого судебного решения.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции, в нарушение ст. 389.9 УПК РФ, указанные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, оставил без надлежащей оценки.

В связи с указанными выводами, обжалуемые судебные решения в отношении осужденной ФИО1 подлежат изменению, доводы жалобы - частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Перовского районного суда г. Москвы от 20 июля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 1 октября 2018 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из доказательств виновности ФИО1 ссылку на показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО12 и ФИО13 в части полученной от ФИО1 информации о причастности к незаконному обороту наркотических средств;

переквалифицировать действия ФИО1 с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ей наказание, с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 6 лет;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ назначить ей окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

срок отбытия наказания исчислить со дня вступления приговора в законную силу; зачесть в срок лишения свободы время фактического задержания ФИО1 и содержания ее под стражей с 26 марта 2018 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 1 октября 2018 года, из расчета один день за один день, на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

9

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без

изменений, кассационную жалобу осужденной ФИО1 - без

удовлетворения.

Председательствующий

Судьи