Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 февраля 2023 г. по делу N 7У-13428/2022[77-375/2023-(77-5004/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Семенова О.М, судей Бондаренко Э.Н. и Колесникова О.В, при помощнике судьи, ведущем по поручению председательствующего протокол судебного заседания, Шамардиной В.В, с участием прокурора Подкопаева М.Н, осужденного Столярова А.А. и его защитника - адвоката Пилипенко Р.В, рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Пилипенко Р.В. в защиту осужденного Столярова А.А. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 31 августа 2022 года.

Заслушав доклад судьи Семенова О.М, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, поступивших возражений, выступление осужденного Столярова и его защитника-адвоката Пилипенко, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Подкопаева, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Десногорского городского суда Смоленской области от 2 июня 2022 года

Столяров А.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в течение 5 лет. На основании ч. 5 ст. 73 УК РФ на Столярова возложен ряд обязанностей.

По приговору решены вопросы о мере пресечения, судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 31 августа 2022 года приговор изменен: из приговора исключено смягчающее наказание Столярова А.А. обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствованию раскрытию и расследованию преступления; исключена ссылка на применение ч.1 ст.62 УК РФ; из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключено указание на применение положений ст. 73 УК РФ. Определено считать Столярова А.А. осужденным по ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, Столяров взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания исчислен с 31 августа 2022 года. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время задержания Столярова А.А. в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 06.10.2021 до 08.10.2021 из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время нахождения под домашним арестом с 8 октября 2021 года до 2 июня 2022 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор суда оставлен без изменения.

Суд установил, что Столяров совершил незаконный сбыт наркотических средств.

Обстоятельства совершенного преступления подробно изложены в приговоре.

Выражая несогласие с апелляционным определением, защитник - адвокат Пилипенко просит апелляционное определение отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, ссылаясь на следующее.

Полагает законным приговор суда первой инстанции, в том числе при назначении Столярову наказания, настаивая на правильности применения положений ст. 73 УК РФ.

Приходит к выводу, что у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для изменения приговора и назначения осужденному реального лишения свободы.

Обращает внимание на обстоятельства совершенного преступления, в том числе на отсутствие последствий вследствие противоправных действий Столярова, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Указывает на длительность испытательного срока, установленного судом первой инстанции, и полагает, что условное наказание было способно исправить осужденного.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора г. Десногорска Смоленской области Казакова И.В. просит оставить апелляционное определение без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, а также поступивших возражений, заслушав выступления участников судебного разбирательства, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Так, согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 приведенного Кодекса.

В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

При этом, по смыслу закона, использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач указанных в статье 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий.

Вместе с тем свидетель под псевдонимом " ФИО14" показал, что 30 августа 2021 года к нему подошли сотрудники полиции и предложили приобрести у Столярова наркотическое средство, на что он дал согласие. В ходе оперативно-розыскного мероприятия он приобрел у Столярова сверток с растительным веществом за 1000 рублей. Согласно протоколу судебного заседания в суде были оглашены показания " ФИО14" только в части уточнения обстоятельств передачи свертка с наркотическим средством. Аудиозапись судебного заседания за 29 апреля 2022 года, когда ФИО14 допрашивался в суде, на диске отсутствует, файл от указанного числа содержит запись судебного заседания по гражданскому делу с участием иных лиц.

Осужденный Столяров, чьи показания, данные на предварительном следствии, были оглашены, пояснил, что встретился со своим знакомым 30 августа 2021 года и передал ему наркотическое средство "марихуана", получив за это 1000 рублей.

Свидетель ФИО17 - сотрудник полиции показал, что у него имелась оперативная информация о причастности к сбыту Столяровым наркотических средств, в связи с чем было решено провести оперативно-розыскное мероприятие.

Данные доказательства признаны судом допустимыми, достоверными и достаточными для признания Столярова виновным в незаконном сбыте наркотического средства.

Между тем, как следует из материалов дела, уголовное дело было возбуждено 9 сентября 2021 года на основании материала проверки КУСП N 3296. Как видно из рапорта об обнаружении признаков преступления, поданного оперуполномоченным ГНК ОМВД России по г. Десногорску старшим лейтенантом полиции ФИО17, зарегистрированным за N 4480, в результате проведения ОРМ "проверочная закупка" получены материалы о том, что мужчина по имени А. сбыл " ФИО14" растительную массу зеленого цвета, предположительно "марихуану".

Как усматривается из материалов оперативно-розыскной деятельности, представленных в следственный орган, ОРМ в отношении Столярова "проверочная закупка" проведено на основании материалов, где содержится информация о том, что Столяров занимается сбытом наркотического средства "марихуана" (т. 1, л.д. 20).

Однако какие-либо конкретные "материалы" в материалах дела отсутствуют. Не были истребованы таковые данные и судом. Более того, приведенные выше доказательства не содержат сведений о том, кто являлся инициатором приобретения и сбыта наркотических средств, которые были зафиксированы в рамках проведенного ОРМ.

В ходе допроса " ФИО14" не пояснял о том, что сообщал перед проведением ОРМ сотрудникам полиции об имеющейся у него информации о причастности Столярова к противоправной деятельности, связанной со сбытом наркотических средств. Не сообщал об этом и допрошенный в суде свидетель ФИО17.

Таким образом, материалам уголовного дела, исследованные судом, не содержат достаточных сведений, что у сотрудников полиции имелись какие-либо достоверные данные, указывающие на то, что Столяровым совершены действия, направленные на подготовку преступления по незаконному обороту наркотиков, либо начато совершение такого преступления, что в соответствии с ч. 2 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", является основанием проведения ОРМ.

Данные обстоятельства имеют существенное значение для решения вопроса о законности проведения ОРМ в отношении Столярова.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не дал оценки данным обстоятельствам и не привел мотивы, по которым согласился с выводом суда первой инстанции о допустимости доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, и наличии основания для проведения ОРМ "проверочная закупка".

Кроме того, судом первой инстанции в приговоре приведены показания свидетеля " ФИО14", данные им в судебном заседании, с учетом показаний на предварительном следствии, оглашенных, как указано выше, только в части уточнения обстоятельств передачи свертка с наркотическим средством. Вместе с тем содержание приведенных в приговоре показаний свидетеля " ФИО14" не соответствует содержанию показаний данного лица, приведенных в протоколе судебного заседания, а фактически дословно дублирует содержание показаний " ФИО14" в протоколе допроса от 14 сентября 2021 года, данных " ФИО14" на стадии предварительного следствия, которые в соответствующей части не оглашались.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания суда первой инстанции протокол проверки показаний с участием Столярова был оглашен 6 апреля 2022 года (т.1, л.д. 239), тогда как Столярову было предложено дать показания лишь 1 июня 2022 года. При этом согласно аудиозаписи судебного заседания от 6 апреля 2022 года государственным обвинителем было оглашено лишь наименование протокола данного следственного действия и дата его составления. Содержание показаний Столярова государственным обвинителем не приводилось. 1 июня 2022 года показания Столярова, содержащиеся в протоколе проверки показаний данного лица, также не оглашались. Вместе с тем содержание показаний Столярова в ходе данного следственного действия в приговоре приведены.

Данному обстоятельству судом апелляционной инстанции оценка не дана, тогда как в соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55 от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре", суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Также судом апелляционной инстанции не дана оценка допустимости доказательства - показаний свидетеля ФИО17 относительно обстоятельств, ставших ему известными со слов "Курбатова".

Данные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, поскольку повлияли на исход дела, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу, что апелляционное определение не может быть признано законным, обоснованным, мотивированным и подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, установить, имелись ли у сотрудников правоохранительных органов основания для проведения ОРМ, дать оценку доводам апелляционного представления и кассационной жалобы, после чего принять законное и обоснованное решение по делу.

В судебном заседании прокурор, в случае отмены постановленных по делу судебных актов, просил избрать в отношении осужденного Столярова меру пресечения в виде заключения под стражу.

Осужденный Столяров и адвокат Пилипенко возражали против избрания в отношении осужденного меры пресечения в виде заключения под стражу, полагая, что к нему может быть применена более мягкая мера пресечения в виде домашнего ареста.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении осужденного Столярова судебная коллегия учитывает, что он не судим, на его иждивении находится мать - пенсионер, Вместе с тем, принимая во внимание характер и степень общественной опасности инкриминируемого Столярову деяния, отсутствие медицинских противопоказаний, в соответствии с требованиями ст. ст. 97, 98, 99, 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, учитывая презумпцию невиновности, изоляцию указанного лица от общества на период судебного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать Столярову меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Пилипенко Р.В. удовлетворить.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 31 августа 2022 года в отношении Столярова А.А. отменить и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в Смоленский областной суд в ином составе суда.

Избрать в отношении Столярова А.А, родившегося "адрес" года, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть по 13 апреля 2023 года включительно.

Председательствующий:

Судьи: