Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 февраля 2023 г. по делу N 7У-13533/2022[77-316/2023-(77-4945/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Семенова О.М, судей Колесникова О.В. и Спивак С.Г, при помощнике судьи, ведущем по поручению председательствующего протокол судебного заседания, Шамардиной В.В, с участием прокурора Подкопаева М.Н, осужденного Эшболтаева А.А, его защитника - адвоката Кашинцевой Е.Ю, переводчика Раджабова Э.М, рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Эшболтаева А.А. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 19 октября 2015 года.

Заслушав доклад судьи Семенова О.М, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Эшболтаева и защитника - адвоката Кашинцевой, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Подкопаева, полагавшего необходимым приговор отменить, направив уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Зюзинского районного суда г. Москвы от 19 октября 2015 года

Эшболтаев А.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", гражданин "адрес", несудимый, осужден по:

- п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (5 преступлений) к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет по каждому преступлению;

- п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет;

- ч. 1 ст. 30 п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет 8 месяцев;

- ч. 1 ст. 322 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 15 000 рублей.

На основании ч. 3 ст. 69, ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно Эшболтаеву назначено наказание в виде лишения свободы на срок 15 лет, в виде штрафа в размере 15000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете наказания и о судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжалован, вступил в законную силу 15 декабря 2015 года.

Эшболтаев признан виновным в пяти незаконных сбытах наркотических средств, организованной группой, в крупном размере; в незаконном сбыте наркотических средств, организованной группой, в значительном размере; в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, организованной группой, в крупном размере; в незаконном пересечении Государственной границы Российской Федерации.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Эшболтаев выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Обращает внимание, что судом не дана оценка тому обстоятельству, что все преступления охвачены единым умыслом, являются единым продолжаемым преступлением. Указывает, что суд при назначении ему наказания по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 30 п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначил максимально возможное наказание с учетом применения ч. 1 ст. 62 УК РФ. Отмечает, что суд привел в приговоре совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, однако на размере наказания это не отразилось. Просит квалифицировать его действия как единое преступление, а также прекратить уголовное преследование по ч. 1 ст. 322 УК РФ.

Кассационная жалоба постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 декабря 2022 года передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, а также поступивших возражений, заслушав выступления участников судебного разбирательства, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями УПК РФ и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55 от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре", суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Аналогичные разъяснения содержались и в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 года N 1 "О судебном приговоре".

Между тем, в обоснование вывода о виновности осужденного Эшболтаева в совершении инкриминированных ему преступлений суд первой инстанции сослался в приговоре, в том числе на заключение судебно-химической экспертизы (т. 2 л.д. 115-118); протокол осмотра мобильного телефона марки "NOKIA" (т.2, л.д. 211-214); протокол осмотра предметов (т.2, л.д. 204-206); распечатки й о движении денежных средств по лицевым счетам из Киви Банк (т.4, л.д. 63-115, т. 4, л.д. 121-123).

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания, указанные доказательства не оглашались судом и, соответственно, не были исследованы. С учетом указанных выше требований закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ.

Между тем, суд первой инстанции, оценив вышеперечисленные доказательства вне рамок судебного разбирательства и фактически лишив стороны всесторонне реализовать их процессуальные права, допустил существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое могло повлиять на вынесение законного и обоснованного приговора.

Помимо этого, суд сослался в приговоре на показания сотрудников правоохранительных органов ФИО14. и ФИО15. относительно обстоятельств, ставших им известными со слов Эшболтаева. Вместе с тем соответствующие доказательства по смыслу положений ч. 3 ст. 56, п. 1 ч. 2 ст. 75, ч. 5 ст. 246, ч. 3 ст. 278 УПК РФ не являются допустимыми, вследствие чего они не могли приниматься судом во внимание при вынесении обжалованного судебного акта.

Кроме того, суд, описывая деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 322 УК РФ, совершенное Эшболтаевым, в том числе указал, что последний в период с 30 июня по 23 сентября 2014 года по паспорту гражданина "адрес", выданному на имя ФИО16, ДД.ММ.ГГГГ года рождения значился на миграционном учете на территории Российской Федерации по адресу: "адрес".

Вместе с тем в приговоре не приведено каких-либо доказательств нахождения осужденного в указанный период времени на миграционном учете по вышеприведенному адресу.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы относительно неверной квалификации содеянного Эшболтаевым, несправедливости назначенного ему наказания оценены быть не могут, поскольку приговор подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции следует рассмотреть уголовное дело в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона, после чего принять законное, обоснованное, справедливое, надлежащим образом мотивированное решение по делу, не ухудшающее положения осужденного.

Прокурор в судебном заседании полагал, что при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое рассмотрение в отношении Эшболтаева следует применить меру пресечения в виде заключения под стражу.

Эшболтаев и его защитник Кашинцева настаивали на избрании более мягкой меры пресечения.

Принимая во внимание, что Эшболтаев обвиняется, в том числе в совершении особо тяжких преступлений, является гражданином другого государства, у него отсутствует место жительства на территории Российской Федерации, судебная коллегия приходит к выводу, что Эшболтаев при избрании более мягкой, чем заключение под стражу меры пресечения может скрыться от суда и воспрепятствовать, таким образом, производству по уголовному делу в суде в разумные сроки, в связи с чем, руководствуясь требованиями ст. 255 УПК РФ, избирает в отношении Эшболтаева меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу осужденного Эшболтаева А.А. удовлетворить частично.

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 19 октября 2015 года в отношении Эшболтаева А.А. отменить, направив уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции, в ином составе суда.

Избрать в отношении Эшболтаева А.А, родившегося ДД.ММ.ГГГГ года, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть по 15 апреля 2023 года включительно.

Председательствующий

Судьи: