Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22 февраля 2023 г. по делу N 7У-834/2023[77-697/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Орлова Д.В, судей: Трубицына Ю.В. и Ведерникова А.А, при ведении протокола помощником судьи Емузовым А.Р, с участием прокурора Калининой О.И, защитника осужденного Бойтуров Д.С. - адвоката по назначению суда Мордвинова А.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу с дополнением осужденного Бойтуров Д.С. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 5 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 мая 2022 года в отношении Бойтуров Д.С..

Заслушав доклад судьи Орлова Д.В, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы с дополнением и поданных возражений прокурора на неё, выступления защитника осужденного Бойтуров Д.С. - адвоката Мордвинова А.А. поддержавшего доводы жалобы об отмене либо изменении судебных решений и смягчении наказания, мнение прокурора Калининой О.И, полагавшей приговор и апелляционное определение не подлежащими отмене или изменению, кассационную жалобу - оставлению без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 5 ноября

2020 года

Бойтуров Д.С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 12 августа 2019 года до дня вступления приговора в законную силу;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 мая 2022 года приговор изменен:

- исключено из осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" и смягчено назначенное наказание до 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- указано в резолютивной части приговора о том, что в соответствии с п. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года

N 186-ФЗ) время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Приговором суда, с учетом изменений, внесенных в него судом апелляционной инстанции Бойтуров Д.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе с дополнением осужденный Бойтуров Д.С. полагает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями требований уголовного и уголовно-процессуального законов. Считает квалификацию его действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ неверной, поскольку цели сбыта наркотических средств он не имел. Указывает, что положенные в основу приговора доказательства: показания свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 об обстоятельствах его задержания и изъятия у него наркотика, заключение судебной экспертизы, подтверждают его показания о приобретении наркотических средств для личного употребления, так как в то время он являлся наркозависимым лицом. Также, по его мнению, судом были необоснованно оглашены в судебном заседании показания неявившихся свидетелей, чем нарушено его право на защиту, при рассмотрении дела допущен обвинительный уклон. Ссылаясь на определения Конституционного Суда РФ и судебную практику судов, полагает, что суд необоснованно использовал как доказательства по делу показания свидетелей - сотрудников полиции, которые по убеждению автора жалобы, в части фактических обстоятельств, являются недопустимыми доказательствами. Просит отменить либо изменить обжалуемые судебные решения, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель - помощник Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы Маньшина М.А. полагает оспариваемые приговор и апелляционное определение судебной коллегии не подлежащими отмене или изменению, жалобу Бойтуров Д.С. - оставлению без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения постановления, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Таких нарушений по данному уголовному делу не допущено.

Вопреки доводам жалобы приговор, с учетом изменений внесенных в него судом апелляционной инстанции, соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, в соответствии со ст. ст. 297 и 307 УПК РФ в нем суд подробно изложил описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ. Нарушений требований

ст. ст. 308, 310, 312 УПК РФ при оглашении приговора и направлении его копии не допущено, резолютивная часть обвинительного приговора в отношении Бойтуров Д.С. соответствует аудиозаписи, приобщенной к протоколу судебного заседания согласно ч. 1 ст. 259 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Бойтуров Д.С. в совершении инкриминированного преступления подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств по делу: показаниями свидетелей - сотрудников полиции ФИО3, ФИО4, об обстоятельствах проведения ОРМ в отношении Бойтуров Д.С, его задержания, обнаружения и изъятия у него наркотических средств;

ФИО1 и ФИО2 - об участии в качестве понятых при обнаружении и изъятии у Бойтуров Д.С. наркотиков; заключением судебной криминалистической экспертизы, согласно которой, вещество, изъятое Бойтуров Д.С, массой 4, 92 г. содержит в своем составе наркотическое средства - "данные изъяты" (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; протоколом осмотра и прослушивания фоннограмм, содержащих результаты ОРМ "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи", из содержания которых следует, что

Бойтуров Д.С. обсуждал с другим лицом обстоятельства, касающиеся незаконной деятельности, направленной на возмездную реализацию наркотических средств, а также другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Все эти доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. ст. 88, 89 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям дела.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности осужденного в инкриминированных ему деяниях, не имеется.

Вопреки доводам жалобы выводы суда о допустимости положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний свидетелей

ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей правильности не вызывают. При этом суд привел в приговоре мотивы, по которым им приняты одни доказательства, а другие отвергнуты. Оснований для оговора осужденного указанными свидетелями не имеется.

Довод жалобы о признании недопустимыми доказательств показаний оперативных сотрудников полиции ФИО3 и ФИО4 является несостоятельным, поскольку согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в определениях N 1435-О

от 28 июня 2018 года N 44-О от 6 февраля 2004 года, положения ст. 56

УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, ч. 3 ст. 56 УПК РФ не включает в этот перечень должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, не препятствуя их допросу в качестве свидетелей, если им могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

Как следует из описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО3 и ФИО4 содержат указание на обстоятельства, связанные с проведением оперативно-розыскных мероприятий, задержания осужденного, обнаружения и изъятия у Бойтуров Д.С. наркотического средства, что в полной мере соответствует предписаниям ст. 56 УПК РФ и указанной выше правовой позиции Конституционного Суда РФ.

Как видно из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ подсудимый Бойтуров Д.С, его защитник, а также государственный обвинитель выразили согласие на оглашение показаний свидетелей

ФИО1 и ФИО4, данных на предварительном следствии. При этом на очной ставке, проведенной в ходе расследования, осужденный и его защитник задавали интересующие вопросы свидетелю ФИО1

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно - в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ огласил показания неявившихся свидетелей.

С учетом изложенного основания для признания недопустимыми доказательствами показаний свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 - отсутствуют.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по делу, в том числе при оформлении протоколов допросов Бойтуров Д.С. в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также при проведении иных следственных и процессуальных действий, а также при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с требованиями ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности, не установлено.

Оперативно-розыскное мероприятия "наблюдение", "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи", предусмотренных ст. 6 Закона "Об ОРД" осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 указанного Закона, при наличии необходимых оснований и с соблюдением условий, предусмотренных в

ст. ст. 7 и 8 Закона "Об ОРД".

Судом сделан обоснованный вывод о том, что умысел на преступление у осужденного возник до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий, то есть сформировался независимо от действий оперативных сотрудников полиции, что исключает совершение преступления

Бойтуров Д.С. в условиях провокации, что соответствует разъяснениям, содержащимся в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от

15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". Сведений об искусственном создании доказательств обвинения, а равно их фальсификации, вопреки доводам жалобы не имеется. С учетом изложенного, основания для признания использованных в процессе доказывания по делу и положенных в основу приговора результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами, отсутствуют.

Заключение проведенной по делу судебной криминалистической экспертизы соответствуют требованиям, предъявляемым ст. 204 УПК РФ, ее выводы, мотивированные должным образом не вызывают сомнений и согласуются с другими исследованными и проверенными в судебном заседании доказательствами.

Также, несостоятельны утверждения автора жалобы об обвинительном уклоне суда при рассмотрении дела. Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного соблюдены. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений требований ст. ст. 15, 244 УПК РФ не допущено, заявленные сторонами ходатайства разрешены в порядке ст. 271 УПК РФ, с указанием мотивов и оснований неприемлемости.

На основе совокупности исследованных доказательств судом, с учетом изменений внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, дана верная правовая оценка действиям осужденного - по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4

ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для иной юридической оценки действий осужденного, в том числе переквалификации преступления на ч. 2 ст. 228 УК РФ УК РФ, как указывается об этом в жалобе не имеется, что соответствует разъяснениям, содержащимся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от

15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами".

При назначении осужденному наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающие наказание обстоятельства, такие как: частичное признание вины, наличие на иждивении "данные изъяты" ребенка и трех "данные изъяты" детей, один из них имеет заболевания, матери пенсионного возраста, являющейся инвалидом, состояние здоровья осужденного и его близких родственников.

Каких-либо иных, неучтенных судом смягчающих наказание обстоятельств не имеется.

Обстоятельств, отягчающих наказание Бойтуров Д.С. не установлено.

Принимая во внимание все имеющиеся по делу обстоятельства, суд пришел к правильному выводу о невозможности достижения целей наказания для Бойтуров Д.С. без реального лишения свободы, в связи с чем верно назначил ему данный вид наказания, применив правила ч. 3 ст. 66

УК РФ, обоснованно не усмотрев оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64 и 73 УК РФ. При этом судом в полной мере учтены разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания". Мотивы принятых решений, относящихся к виду и размеру наказания за преступление, в приговоре приведены и в должной степени обоснованы.

Назначенное осужденному наказание за преступление, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, соответствует требованиям ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для смягчения назначенного наказания не имеется.

Зачет времени содержания осужденного под стражей до вступления приговора суда в законную силу произведен судом верно, в соответствии с положениями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденному наказания определен судом верно - в исправительной колонии строгого режима.

Суд апелляционной инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции, изменив его и смягчив наказание осужденному. Все доводы апелляционной жалобы, аналогичные приведенным осужденным в кассационной жалобе, получили оценку в апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям ч.4 ст. 7 и ст. 389.28 УПК РФ.

С учетом изложенного, поскольку существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, не допущено, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке, в том числе по доводам жалобы осужденного, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 5 ноября

2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 мая 2022 года в отношении Бойтуров Д.С. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного с дополнением - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи: