Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 февраля 2023 г. по делу N 10-0191/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи фио, судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи фиоГ., с участием прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, его защитника адвоката Сакмарова П.В., представившего удостоверение N 11872 и ордер N 77 от 27 января 2023 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного фио на приговор Солнцевского районного суда адрес от 04 августа 2022 года, которым

Ракитин.., паспортные данные, гражданина.., зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый

08 июля 2015 года Солнцевским районным судом адрес по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожденный 10 ноября 2017 года по отбытии срока наказания, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет в исправительной колонии строгого режима, Срок отбывания наказания Ракитину А.П. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Время содержания фио под стражей с 24 марта 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Ракитину А.П. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Приговором суда также разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, выступления осужденного фио и защитника адвоката Сакмарова П.В, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора фио, возражавшей против доводов апелляционной жалобы и полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Солнцевского районного суда адрес от 04 августа 2022 года Ракитин А.П. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено 24 марта 2021 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Ракитин А.П. вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Ракитин А.П. выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Осужденный утверждает, что в ходе предварительного и судебного следствия он оговорил себя в совершении инкриминируемого преступления, а также считает, что с момента его задержания сотрудниками полиции были предприняты меры для искусственного создания доказательств обвинения и их фальсификации. По мнению осужденного, судом не дана надлежащая оценка показаниям свидетелей фио, фио, фио, которые являются противоречивыми, а также показаниям свидетеля фио, которые являются недопустимыми, поскольку основаны на догадках и предположениях. Кроме того, судом не учтены и не исследованы результаты экспертизы его мобильного телефона и протокол осмотра диска с информацией из его телефона, согласно которым имеющей значение для дела информации у него в телефоне не обнаружено, а также заключение судебной физико-химической экспертизы, согласно выводам которой на смывах с его рук и срезах ногтевых пластин не обнаружено частиц наркотических веществ. Утверждает, что после его задержания и до первого допроса прошло длительное время и ему не был предоставлен защитник, первые показания он давал в ночное время, будучи нетрезвым и уставшим, впоследствии он заявлял ходатайство о его допросе, которое было удовлетворено, однако для допроса его не вызывали, следственные действия с его участием не производились, что свидетельствует о нарушении его права на защиту. Обращает внимание, что в рапорте сотрудника полиции с просьбой разрешить проведение оперативно-розыскного мероприятия и в акте оперативного наблюдения не указано время их создания, данные документы являются противоречивыми, кроме того, следователь предъявляла ему изъятый у него мобильный телефон, который не был упакован и опечатан, что свидетельствует о нарушении ст. 82 УПК РФ.

Учитывая изложенное, осужденный Ракитин А.П. просит приговор суда отменить и вернуть уголовное дело в отношении него прокурору, или вынести иное справедливое решение.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель фио указывает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность Ракитина А.П. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Так, свидетель фио, будучи допрошенным в ходе предварительного и судебного следствия, показал об обстоятельствах получения оперативной информации о причастности фио к незаконному сбыту наркотических средств через тайники-закладки, а также проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", в ходе которого в подъезде жилого дома были задержаны Ракитин А.П. и фио Далее были проведены осмотры мест происшествия, в ходе которых Ракитин А.П. добровольно указал на два тайника со свертками.

Свидетели фио и фио в ходе допросов подтвердили факт своего участия в качестве понятых при производстве осмотров мест происшествия, сообщив, что в каждом случае составлялись протоколы, в которых были отражены соответствующие действительности сведения, и которые были подписаны всеми участвующими лицами.

Согласно показаниям свидетеля фио он вместе с Ракитиным А.П. заходил в два подъезда жилых домов, при этом осужденный, ничего не объясняя ему, в каждом из подъездов один уходил на другой этаж, а затем возвращался, после этого они были задержаны сотрудниками полиции.

Сам Ракитин А.П, будучи допрошенным в ходе судебного следствия, показывал, что он в подъездах жилых домов разместил с целью сбыта два свертка с наркотическим средством метадоном, после чего был задержан сотрудниками полиции. Далее он решилпоказать сотрудникам полиции места сделанных им закладок, и в ходе осмотров мест происшествия с его участием два свертка с наркотическими средствами были обнаружены и изъяты.

Кроме того, вина фио в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере подтверждается письменными доказательствами, исследованными в судах первой и апелляционной инстанций:

- актом оперативного наблюдения, в котором зафиксированы обстоятельства производства оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и задержания фио;

- протоколами осмотра мест происшествия, в ходе которых Ракитин А.П. указал места, где он до его задержания сотрудниками полиции поместил по одному свертку с наркотическим средством метадоном, после чего данные свертки были обнаружены и изъяты;

- справками об исследовании и заключением эксперта, согласно которым в составе веществ в двух свертках общей массой сумма, изъятые в ходе осмотров мест происшествия, содержится наркотическое средство метадон (фенадон, долофин).

Подтверждается вина осужденного фио в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и иными доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ. Оценку, данную собранным по делу доказательствам, в том числе показаниям подсудимого, судебная коллегия находит правильной.

При этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетелей фио, фио, фио, фио, поскольку они давали последовательные показания, которые согласуются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у свидетелей для оговора осужденного, либо заинтересованности в исходе дела.

Кроме того, суд правомерно положил в основу приговора признательные показания осужденного, данные в ходе судебного заседания, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Каких-либо доказательств оказанного при этом на осужденного давления и самооговора не имеется. Изменившаяся позиция осужденного при обжаловании приговора не согласуется с доказательствами по делу, и указывает на попытку уклонения от уголовной ответственности за содеянное по надуманной версии автора жалобы.

Согласно материалам дела все следственные и процессуальные действия с Ракитиным А.П. проводились с участием защитника, в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, по окончании которых, Ракитин А.П. и его защитник знакомились с протоколами, с их содержанием были согласны, замечаний и возражений по отраженным в них обстоятельствам не имели, о чем свидетельствуют имеющиеся в протоколах подписи осужденного и защитника, в связи с чем доводы осужденного о нарушении его права на защиту на стадии предварительного следствия являются необоснованными.

Кроме того, следует отметить, что показания фио, данные им в ходе предварительного следствия, в судебном заседании не исследовались и не положены судом в основу приговора в качестве доказательств его вины в инкриминируемом преступлении.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия не находит.

Вопреки доводам жалобы, каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", допущено не было. Данное оперативно-розыскное мероприятие предусмотрено п. 6 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", оно проводилось уполномоченными на то должностными лицами, с согласия руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (т. 1 л.д. 47), в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были предоставлены органу предварительного расследования надлежащим должностным лицом (т. 1 л.д. 45-46) и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц свидетельствует о том, что каких-либо действий со стороны органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, направленных на склонение фио к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то есть таких действий, которые бы побуждали его в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, по настоящему уголовному делу не установлено.

Кроме того, в материалах уголовного дела не содержится и судом первой инстанции не добыто каких-либо данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

Материалы уголовного дела, справки об исследовании и заключение судебной химической экспертизы не содержат каких-либо противоречий относительно изъятия, упаковки, осмотра, количества наркотических средств, признанных по делу в качестве вещественных доказательств, их состава, а также данных о нарушении целостности их упаковки на различных этапах и дающих основания полагать о предоставлении для экспертных исследований иных веществ, нежели те, которые были изъяты в ходе осмотров мест происшествия.

Также отсутствуют основания не доверять выводам проведенных по делу экспертиз, поскольку проведены они в соответствии с требованиями УПК РФ, в установленном законом порядке, эксперты, принимавшие участие в их проведении, обладали специальными познаниями в соответствующих областях и перед проведением экспертиз предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На основе исследованных доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения дела по существу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновности фио в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Что касается выводов заключения судебной физико-химической экспертизы, согласно которым на поверхностях марлевых фрагментов и фрагментах ногтевых пластин следовых количеств наркотических средств не обнаружено, а также протокола осмотра мобильного телефона фио и ДВД-диска с информацией из его мобильного телефона, на которые осужденный ссылается в своей жалобе, то они не опровергают выводы суда о виновности фио

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, либо несоблюдении процедуры судопроизводства судом не допущено.

С учетом исследования судебной коллегией заключения судебной физико-химической экспертизы, приведенной в приговоре, но не исследованной согласно протоколу судебного заседания судом первой инстанции, оснований для вывода о нарушении требований ст. 240 УПК РФ, которое повлекло бы за собой отмену приговора, не имеется. При этом судебная коллегия отмечает, что стороны имели возможность высказать свое мнение по этому доказательству, а также соглашается с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, в том числе и с оценкой доказательства, которое было непосредственно исследовано в суде апелляционной инстанции.

Вместе с тем, в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.16, 389.17 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке, наряду с другими, являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Такие нарушения закона допущены по настоящему делу, в связи с чем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, оценив представленные доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины фио, однако неверно квалифицировал его действия.

Так, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что преступление Ракитиным А.П. совершено в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку судом первой инстанции не добыто и в приговоре не приведено доказательств, свидетельствующих о совершении Ракитиным А.П. преступления по договоренности с каким-либо соучастником, непосредственно выполнявшим объективную сторону преступления, либо оказывавшим непосредственное содействие Ракитину А.П. в совершении преступления.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного фиоП. с ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, поскольку он совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

При назначении Ракитину А.П. наказания судебная коллегия, как и суд первой инстанции, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, которые полно и правильно приведены в приговоре, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд правильно учел в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание Ракитиным А.П. своей вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, возраст и состояние здоровья осужденного и его родственников, наличие иждивенцев, а также длительное содержание фио в условиях изоляции от общества.

Кроме того, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ суд первой инстанции обоснованно признал обстоятельством, смягчающим наказание фио, его активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

В то же время, в соответствии с требованиями п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ суд правильно признал в действиях фио наличие опасного рецидива и учел рецидив в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.

Решение о необходимости назначения Ракитину А.П. наказания в виде реального лишения свободы в приговоре надлежаще мотивировано, судебная коллегия с этим соглашается и не находит оснований для иного вывода. Правовых и фактических оснований для применения ст.ст. 73, 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ или изменения категории преступлений на менее тяжкую в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Определяя наказание Ракитину А.П. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ судебная коллегия также учитывает представленные осужденным суду апелляционной инстанции сведения о состоянии его здоровья, и руководствуется положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку суд первой инстанции не установилотягчающих наказание фио обстоятельств.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости отбывания Ракитиным А.П. наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с учетом положений п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Помимо этого, приговор суда подлежит изменению связи с допущенным судом первой инстанции существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Так, по смыслу закона суд не вправе допрашивать сотрудников, осуществляющих оперативное сопровождение дела, а равно понятых о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

При таких обстоятельствах показания свидетелей - сотрудника полиции фио и понятых фио, фио, в части воспроизведения сведений, сообщенных им Ракитиным А.П. после его задержания в отсутствие защитника и не подтвержденных осужденным в суде, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности и подлежат исключению из приговора.

Вместе с тем, исключение из приговора показаний свидетелей фио, фио, фио в указанной части не влияет на правильность выводов суда о виновности фио и квалификацию его действий, поскольку совокупность приведенных выше доказательств является достаточной и по результатам их исследования в виновности фио никаких сомнений не возникает.

В то же время оснований для исключения из приговора ссылок на пояснения фио в протоколах осмотров мест происшествия от 24 марта 2021 года судебная коллегия не усматривает, поскольку в суде Ракитин А.П. подтвердил указанные пояснения (т. 3 л.д. 43).

За исключением описанных изменений, в остальной части приговор отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Солнцевского районного суда адрес от 04 августа 2022 года в отношении

Ракитина Алексея Петровича изменить:

исключить из приговора ссылки на показания свидетелей фио, фио, фио в части воспроизведения сведений, сообщенных им Ракитиным А.П. после его задержания, как на доказательства виновности осужденного.

Переквалифицировать действия фиоП. с ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, за которое назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 9 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 471 УПК РФ в течение шести месяцев (осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения) путем подачи жалобы (представления) через районный суд, а по истечении данного срока - путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: