Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 февраля 2023 г. по делу N 10-0957/2023

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Московского городского суда в составе председательствующего судьи Лебедевой Г.В., судей Трубниковой А.А. и Гайдара О.Ю.

при помощнике судьи Макуеве А.Г.

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры адрес Юдина Д.В, осужденного Бояркина Е.Н.

защитника - адвоката Сереженко А.А.

а также с участием потерпевших Смекаловой Т.А. и фио

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы защитника осужденного адвоката Сереженко А.А, а также потерпевших.., на приговор Люблинского районного суда адрес от 16 августа 2022 г, которым

Бояркин Евгений Николаевич,.., работающий, ранее не судимый, - осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ за 12 преступлений к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года за каждое преступление; по ч. 4 ст. 159 УК РФ за 8 преступлений к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 06 месяцев за каждое преступление.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Бояркину Е.Н. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Бояркину Е.Н. наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком - в течение 5 лет и возложением на Бояркина Е.Н. обязанностей не менять места жительства, не нарушать общественный порядок, ежемесячно являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных.

Приговором решена судьба вещественных доказательств и гражданских исков потерпевших.., за которыми признано право на их удовлетворение, с передачей вопроса о размере возмещения по гражданским искам для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

После доклада судьи Трубниковой А.А, выслушав участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Бояркин признан виновным в том, что совершил мошенничество, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в крупном и особо крупном размерах, всего сумма преступлений.

Согласно приговору, преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, имевших место в адрес в период времени с декабря 2016 г. по ноябрь 2017 г. в отношении потерпевших...

В судебном заседании Бояркин, будучи допрошенным в качестве подсудимого, свою вину по предъявленному обвинению не признал.

Защитник осужденного адвокат Сереженко А.А. в своей апелляционной жалобе и дополнении к ней ставит вопрос об отмене приговора и оправдании Бояркина, мотивируя свои доводы несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, нарушением уголовно-процессуального и неправильным применением уголовного законов, несправедливостью приговора.

Так, защитник, подробно анализируя показания потерпевших по делу, утверждает, что размер причиненного преступлениями ущерба определен судом неверно, поскольку установлен лишь из показаний потерпевших и актов выполненных работ, без учета органом следствия и судом имевших место дополнительных работ и поставке материалов, которые потерпевшие по различным причинам отказались оплачивать; кроме того, в материалах дела имеются акты выполненных работ, подписанные потерпевшей стороной, в частности по эпизоду с Сенаторовой Н.А, однако стоимость этих работ необоснованно была включена в размер причиненного ущерба, поскольку в суде супруг потерпевшей свидетель фио принадлежность подписи отрицал, а экспертным путем на стадии следствия этот факт установлен не был; полагает, что суд не дал оценки этим обстоятельствам и необоснованно отказал защите в производстве судебной строительной и бухгалтерской экспертиз для правильного установления размера реально причиненного ущерба, подлежащего обязательному доказыванию; кроме этого, защитник утверждает, что возможности распоряжаться денежными средствами, находящимися на счетах ООО "Вудпрайд" Бояркин не имел, поскольку не являлся законным представителем юридического лица, а доказательств того, что генеральный директор организации фио ему доверял такие полномочия материалы дела не содержат; также защитник указывает на необоснованность выводов суда о том, что Бояркин имел доступ к расчетному счету ООО "Вудпрайм", вел финансово-хозяйственную деятельность ООО, а фио являлся лишь номинальным руководителем, что опровергается показаниями свидетеля Зариповой, подтвердившей в суде о регистрации организации в налоговом органе фио лично; обращает внимание, что Бояркин действовал строго в рамках заключенного с фио агентского договора, подлинность которого никем не опровергнута, равно как и имеющиеся в материалах дела акты приемки-передач денежных средств клиентов Бояркиным фио; считает, что рассматриваемые обстоятельства имеют исключительно

гражданско-правовой характер в отсутствии в действиях Бояркина признаков хищения; отмечает, что суд не принял во внимание, что обязательства перед потерпевшими были не выполнены лишь частично, большинство домов по договорам имели высокую степень готовности; при таком положении, защитник считает, что вина Бояркина в преступлениях, за которые он осужден не доказана, выводы суда о совершении Бояркиным хищения путем обмана не основаны на собранных доказательствах.

В апелляционных жалобах потерпевших... содержатся аналогичные доводы о несправедливости приговора, вследствие его чрезмерной мягкости, считают, что суд, назначив условное наказание Бояркину, не учел позицию потерпевших по делу, а также совершение им значительного количества умышленных тяжких и корыстных преступлений, по которым вред до настоящего времени не возмещен; поэтому считают, что выводы суда о возможности исправления Бояркина без реального отбывания наказания необоснованными в условиях также и того, что на оглашение приговора Бояркин не явился, что свидетельствует о его осведомленности о назначенном ему судом условного наказании. Просят об отмене приговора либо об исключении из него ссылки на положения ст. 73 УК РФ при назначении Бояркину наказания.

В своих возражениях государственный обвинитель фио просит об оставлении приговора суда в отношении Бояркина без изменения, находя его законным, обоснованным и справедливым, а доводы жалоб стороны защиты о недоказанности вины и потерпевших о чрезмерной мягкости приговора не подлежащими удовлетворению.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на них, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Бояркина в совершении преступления в отношении потерпевших основан на собранных по делу доказательствах, тщательно исследованных в судебном заседании, полно и правильно изложенных в приговоре, в том числе на показаниях потерпевших и свидетелей о событии преступления, письменных доказательствах, подтверждающих причастность осужденного.

Так, вина Бояркина подтверждается:

- показаниями потерпевших.., согласно которым судом установлены обстоятельства заключения Бояркиным от имени ООО "Вудпрайд" договоров поставки и монтажа домокомплектов, передачи денежных средств в полном объеме, а также обстоятельства неисполнения осужденным своих обязательств, ограничившимся лишь подготовкой проекта, возведением свайного фундамента и каркаса, после чего с похищенными денежными средствами скрывшегося, в результате чего потерпевшим был причинен материальный ущерб, в связи чем они обратились в полицию;

- свидетельскими показаниями фио с декабря 2016 г. работника офиса ООО "Вудпрайд", от имени которого действовал Бояркин, а его генеральным директором был фио, которого ему представил Бояркин, но тот в офисе не работал, поскольку деятельностью фирмы руководил сам Бояркин, заключая с физическими лицами договоры по строительству дачных домов, лично занимался оформлением и подписанием необходимых документов, получением наличных денежных средств клиентов, доступ к расчетному счету организации, отслеживал поступление платежей от клиентов, выплачивал ему заработную плату; сам фио являлся разработчиком сайта Общества, также принимал звонки клиентов, чем впоследствии стал заниматься его знакомый Кузьмин, принятый Бояркиным на работу; для ведения строительной деятельности Бояркин привлек прораба фио, который, в свою очередь, находил строительные бригады рабочих; примерно с осени 2017 г. Бояркин перестал появляться в офисе, тогда же клиенты стали обращаться с претензиями относительно прекращения строительства и неисполнения обязательств, в ноябре 2017 г. Бояркин перестал платить заработную плату, поэтому он и Кузьмин уволились;

показаниями свидетеля фио, привлеченного Бояркиным без оформления трудовых отношений для оказания услуг по возведению каркасов дачных домов, согласно которым Донец от Бояркина получал адрес строительного объекта и проект дома, привлекал рабочих, возводивших каркас дома, Донец сам лично покупал расходный материал, после чего Бояркин с ним расплачивался, в том числе и за работу по фиксированной цене сумма за каркас, а также платил ему ежемесячно по сумма, расчеты производились наличными либо безналично ему на банковскую карту со счета Бояркина или его супруги; с июля 2017 г. начались проблемы с поставкой стройматериалов, работы шли медленнее, от клиентов поступали претензии, Бояркин уверял их, что все уладит, однако вскоре перестал платить и рабочим, утверждая, что деньги находятся у генерального директора Общества; с октября 2017 г. Донец прекратил взаимоотношения с Бояркиным, поскольку тот задолжал ему порядка сумма, при этом приобрел себе дорогостоящий автомобиль; ему известно, что клиенты, которым не достроили дома обратились с коллективным заявлением в органы полиции;

показаниями свидетелей фио, фио, также привлеченных Бояркиным в качестве прорабов к строительным работам только по возведению каркасов домов клиентов ООО "Вудпрайд", подтвердивших аналогичные указанным выше обстоятельства взаимоотношения с подсудимым без оформления договоров, с которым сотрудничали около 4 месяцев, после чего осенью 2017 г. Бояркин перестал платить за их услуги, в связи с чем до настоящего времени остался им должен;

свидетельскими показаниями фио, согласно которым он, привлекая в частном порядке строителей, по заказу Бояркина производил работы по установке свайных фундаментов клиентам ООО "Вудпрайд"; оплата Бояркиным его услуг оплачивалась по факту выполненных работ, без оформления финансовых документов, как правило, с задержкой и частями; спустя некоторое время Бояркин перестал выходить на связь;

показаниями свидетелей фио - матери фио и его родной сестры фио, подтвердившими обстоятельства того, как в рассматриваемый период времени к фио, страдающему с 2010 г. психическим расстройством на фоне употребления алкоголя, неоднократно приходил его знакомый Бояркин, работал на его компьютере, интересовался его ИНН, сообщил, что кто-то хочет сделать его генеральным директором фирмы; в мае 2017 г. фио находился на стационарном лечении в психиатрической больнице, а в ноябре 2018 г. решением суда он был признан недееспособным, в связи с психическим заболеванием, в силу чего предпринимательской деятельностью фио не занимался, и заниматься не мог по состоянию здоровья;

Кроме этого, вина Бояркина нашла свое подтверждение письменными доказательствами, среди которых - коллективное заявление и заявления потерпевших в полицию; - заключенные потерпевшими в рассматриваемый период времени договоры с Бояркиным от имени ООО Премиум Строй" и ООО "Вудпрайм", квитанции к приходно-кассовым ордерам об оплате денежных средств по договорам, эскизами проектов домов, платежные поручения по оплате договоров, акты выполненных работ по договорам, выданные потерпевшими в ходе предварительного следствия; - выписка адрес Банк" о движении денежных средств по счету ООО "Вудпрайд", материалы финансового дела ООО "Вудпрайд" - договор аренды ООО "Вудпрайд" офиса по адресу: адрес, Угрешская, д. 2, стр. 6, пом. 14, изъятый в ходе производства обыска в жилище свидетеля фио; - протокол осмотра регистрационных и бухгалтерских документов, полученных в ходе выемки из ИФНС России N 25 по адрес; - агентский договор от 14.12.2016 г, заключенный между генеральным директором ООО "Вудпрайд" фио и Бояркиным; а также вещественными и другими доказательствами.

Оценив собранные по делу доказательства в совокупности, суд первой инстанции признал допустимыми и достоверными приведенные выше изобличающие осужденного доказательства.

Показания потерпевших об обстоятельствах заключения договоров и передачи денежных средств Бояркину, а также показания свидетелей обоснованно признаны судом согласующимися между собой и объективно нашедшими свое подтверждение письменными доказательствами, изложенными выше.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Бояркин, действуя от имени ООО "Вудпрайд", руководителем которого значился его знакомый фио, страдающий психическим расстройством (которого он привлек в преступных целях), имея по агентскому договору полномочия на заключение договоров и получение денежных средств, имея при этом доступ к расчетному счету ООО "Вудпрайм", под предлогом оказания потерпевшим услуг по строительству дачных домов, получил от последних денежные средства за весь объем предусмотренных договором работ, выполнив незначительный по объему и стоимости комплекс работ, тем самым создал видимость исполнения взятых на себя обязательств, и, не намереваясь в дальнейшем их исполнять, завладел денежными средствами потерпевших, от которых скрылся, распорядившись их имуществом как своим собственным.

Правомерность этих выводов не вызывает сомнений у судебной коллегии, убедившейся по материалам дела, что приведенные в приговоре доказательства в совокупности безусловно свидетельствуют о направленности умысла Бояркина на хищение денежных средств граждан путем их обмана относительно намерений исполнить свои обязательства в полном объеме.

При этом Бояркин свои взаимоотношения с ООО "Вудпрайм" представил таким образом, что вся гражданская ответственность по ненадлежащему исполнению договоров, заключенных потерпевшими с ООО "Вудпрайм", юридически возлагалась на указанное Общество, к финансово-хозяйственной деятельности которого он прямого отношения не имел.

Обращает на себя внимание и тот факт, что сразу после поступления денежных средств по договорам на расчетный счет ООО "Вудпрайм", они перечислялись на банковскую карту Бояркина, в том числе и в период нахождения фио в психиатрическом стационаре.

Таким образом, защитная версия Бояркина о том, что доступ к расчетному счету Общества имелся лишь у фио, как генерального директора организации, которым и должны были даваться соответствующие распоряжения в банк, судебная коллегия считает несостоятельными, равно как представленные лично Бояркиным акты передачи полученных у потерпевших наличных денежных средств лично фио вызывают сомнения в достоверности.

Доводы защиты о неверном установлении размера причиненного преступлением ущерба, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, который правомерно признал доказанным причинение Бояркиным ущерба по каждому эпизоду преступления, исходя из показаний потерпевших и их подтверждающих письменных доказательств.

Существенных противоречий, которые могли повлиять на выводы суда о виновности Бояркина приведенные выше доказательства, включая свидетельские показания, не содержат.

Причин оговора Бояркина допрошенными лицами судом при рассмотрении дела не установлено, не имеется таких оснований и у судебной коллегии.

Что касается показаний свидетелей защиты, допрошенных судом, на которые ссылается адвокат в апелляционной жадобе, то сообщенные этими лицами обстоятельства при наличии совокупности приведенных выше доказательств, по мнению судебной коллегии, не опровергают выводов суда о доказанности вины Бояркина в преступлении, за которое он осужден.

Правильно оценив собранные по делу доказательства и установив на их основе фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия виновного по ч.3 ст. 159 УК РФ за каждое из 12 преступлений и по ч. 4 ст. 159 УК РФ квалифицировал его действия за каждое из 8 преступлений, убедительно мотивировав в приговоре, в чем проявились преступный умысел виновного и квалифицирующие преступление признаки.

Оснований для иной квалификации действий Бояркина судебная коллегия не усматривает.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом допущено не было.

Судебное следствие проведено объективно, в точном соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ, при соблюдении принципов равноправия и состязательности сторон.

Ходатайства сторон рассмотрены судом в установленном законом порядке.

Все доказательства, как представленные стороной обвинения, так и стороной защиты, были проверены судом и им дана надлежащая оценка в приговоре.

Каждое доказательство проверено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и обоснованно положено в основу приговора.

При этом доводы потерпевших о несправедливости приговора, по мнению судебной коллегии, заслуживают внимания.

Так, определяя Бояркину вид и размер наказания, суд, исходя из требований ст. ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ, правомерно пришел к выводу о необходимости назначения виновному наказания в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, и, исходя из конкретных обстоятельств дела, данных о личности виновного, наличия обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствия отягчающих обстоятельств, пришел к выводу о назначении Бояркину условного наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Принимая решение о возможности исправления Бояркина без реального отбывания назначенного наказания, суд лишь сослался на данные о личности Бояркина, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и конкретные обстоятельства дела, не приведя убедительной мотивации возможности исправления осужденного без изоляции его от общества.

Формальная ссылка на конкретные обстоятельства дела без учета их фактического содержания не позволяет признать вывод суда о возможности назначения осужденному наказания с применением ст. 73 УК РФ обоснованным, а назначенное ему наказание справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам их совершения, личности виновного, и отвечающим целям и задачам наказания, вследствие его чрезмерной мягкости.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает, что только назначение Бояркину наказания в виде реального лишения свободы будет отвечать целям восстановления социальной справедливости и способствовать его исправлению.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона является существенным и влекущим на основании п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ изменение приговора путем исключения ссылки на применение ст. 73 УК РФ.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы Бояркину назначается в исправительной колонии общего режима, поскольку он совершил тяжкие преступления.

В целях исполнения приговора суд апелляционной инстанции считает необходимым меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Бояркина изменить на заключение под стражу.

При таком положении, исходя из изложенного выше и, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Люблинского районного суда адрес от 16 августа 2022 г. в отношении Бояркина Евгения Николаевича - изменить.

Исключить из приговора указание на применение ст. 73 УК РФ.

Направить Бояркина Евгения Николаевича для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима. Бояркина Е.Н. взять под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Бояркину Е.Н. исчислять с 21 февраля 2023 г. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения, апелляционные жалобы потерпевших - удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным - в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи