Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 06 марта 2023 г. по делу N 10-3574/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего Гордеюка Д.В., судей фио, фио

с участием: прокурора фио, осужденного Аразбердиева А.Ж, защитника адвоката Морозовой Н.Н, переводчика фио

при протоколировании заседания помощником судьи Левиной М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Шендяпиной О.И, апелляционной жалобе адвоката фио на приговор Черемушкинского районного суда адрес от 11 августа 2022 года, по которому

А Р А З Б Е Р Д И Е В.., паспортные данные, гражданин адрес, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи фио, выступления осужденного Аразбердиева А.Ж. и адвоката Морозовой Н.Н, поддержавших апелляционную жалобу и не возражавших против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора фио, поддержавшей апелляционное представление и полагавшей, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, судебная коллегия

установила:

Аразбердиев А.Ж. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору 6 апреля 2021 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио просит изменить приговор в отношении Аразбердиева А.Ж, исключить из него ссылку на доказательства в виде сведений, сообщенных Аразбердиевым А.Ж. о производстве им закладок наркотических средств, содержэащихся в показаниях свидетелей фио, фио, фио, фио, указывая, что суд в нарушение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и вопреки правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О привел в качестве доказательств виновности осужденного показания сотрудников полиции, которые в части объяснений, полученных ими от Аразбердиева А.Ж. в отсутствие защитника, не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Адвокат Вихарев А.Е. в апелляционной жалобе ставит вопрос об изменении приговора, переквалификации действий Аразбердиева А.Ж. на ст. 228 УК РФ и назначении осужденному по данной статье наказания с применением ст. 73 УК РФ с учетом признания Аразбердиевым А.Ж. своей вины, деятельного раскаяния в содеянном, совершения осужденным преступления впервые, отсутствия у Аразбердиева А.Ж. судимости, состояния здоровья осужденного, оказания им материальной помощи семье, а также отсутствия отягчающих наказание Аразбердиева А.Ж. обстоятельств.

По мнению адвоката, постановленный в отношении Аразбердиева А.Ж. приговор не соответствует положениям ст. 49 Конституции РФ, статьи 14 УПК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в Постановлении N 55 от 29 ноября 2016 "О судебном приговоре", поскольку изложенные в приговоре выводы суда о виновности Аразбердиева А.Ж. в покушении на сбыт наркотических средств не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на предположениях, так как Аразбердиев А.Ж. признал факт незаконного хранения наркотических средств, но отрицал наличие цели их сбыта, суд в соответствии с принципом презумпции невиновности обязан толковать все сомнения относительно направленности умысла Аразбердиева А.Ж. в пользу обвиняемого, поэтому действия Аразбердиева А.Ж. не могут квалифицироваться по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и подлежат переквалификации на ст. 228 УК РФ. В результате нарушения закона, допущенного судом при установлении фактических обстоятельств дела, неправильного применения уголовного закона и игнорирования судом имеющихся по делу смягчающих обстоятельств Аразбердиеву А.Ж. назначено несправедливое чрезмерно суровое наказание, поэтому адвокат, полагая, что смягчающие наказание осужденного обстоятельства свидетельствуют о возможности его исправления без изоляции от общества, и указывая, что решение суда о назначении Аразбердиеву А.Ж. наказание в виде реального лишения свободы в приговоре не мотивировано просит назначить Аразбердиеву А.Ж. по ст. 228 УК РФ условное наказание.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор Черемушкинского районного суда адрес в отношении Аразбердиева А.Ж. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного в совершении преступления установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается собранными по делу доказательствами, в том числе показаниями самого Аразбердиева А.Ж, который в судебном заседании не отрицал факт хранения им и изъятия сотрудниками полиции свертков с наркотическими средствами, один из которых был обнаружен под подоконником у входа в подъезд... по адрес в адрес, 29 свертков было обнаружено в ходе личного досмотра Аразбердиева А.Ж, 11 свертков обнаружено в квартире по месту проживания Аразбердиева А.Ж, а в ходе предварительного следствия пояснил, что указанные свертки были получены им от неизвестного ему мужчины для размещения по тайникам-закладкам в указанных мужчиной местах, за что мужчина пообещал Аразбердиеву А.Ж. сумма, по телефону мужчина сообщил Аразбердиеву А.Ж. адрес, где тот должен был забрать пакет, в котором находится "сахар, смешанный с лекарством", утром 5 апреля 2021 года Аразбердиев А.Ж. в указанном мужчиной месте забрал обмотанный коричневым скотчем шар, в котором находились свертки с веществом, по указанию мужчины Аразбердиев А.Ж. утром 6 апреля 2021 года взял с собой 30 свертков и направился в адрес, где рядом с подъездом N 5 дома 6, корп. 3 по адрес оставил один сверток под подоконником окна 1 этажа, после чего сфотографировал данное окно, переслал фотографию мужчине с голосовым сообщением о месте расположением тайника и пошел вдоль дома дальше, в этот момент его задержали сотрудники полиции, которые вызвали следственно-оперативную группу, по прибытию СОГ был проведен осмотр места происшествия, и из указанного Аразбердиевым А.Ж. тайника был изъят сверток с веществом, после этого был произведен личный досмотр Аразбердиева А.Ж, в ходе которого у него были обнаружены и изъяты три банковские карты, два мобильных телефона и 29 свертков с веществом; показания свидетелей Коломийца С.А, Ерошина А.А. - оперуполномоченных ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, из которых следует, что в связи с поступившей в ОНК

информацией о причастности Аразбердиева А.Ж. к сбыту героина 6 апреля 2021 года проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в ходе которого было зафиксировано, как Аразбердиев А.Ж. вышел из дома, приехал в адрес подошел к подъезду... по адрес, оставил под подоконником какой-то предмет, сфотографировал подоконник камерой мобильного телефона и что-то надиктовал в телефон, после этого Аразбердиев А.Ж. был задержан, вызванные на место сотрудники СОГ провели осмотр места происшествия, в ходе которого под подоконником окна у подъезда... по адрес был обнаружен и изъят сверток с веществом, и личный досмотр Аразбердиева А.Ж, у которого были обнаружены и изъяты 29 свертков с веществами; показания свидетеля Юшкина А.Н. - оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес о том, что по указанию руководства он прибыл на место задержания Аразбердиева А.Ж. и произвел его личный досмотр, в ходе которого у Аразбердиева А.Ж. были изъяты два мобильных телефона, три банковские карты, 4 свертка с веществом, находившиеся в кармане джинсов Аразбердиева А.Ж, и 25 свертков с веществом, находившиеся в поясе, намотанном на Аразбердиеве А.Ж.; показаниями свидетеля Доброносовой И.В. - дознавателя ОД ОМВД России по адрес, прибывшей к месту задержания Аразберждиева А.Ж. в составе СОГ, о том, что в ходе проведенного ею осмотра места происшествия в указанном Арезбердиевом А.Ж. тайнике под подоконником окна у подъезда... по адрес адрес был обнаружен и изъят сверток с веществом; показаниями свидетелей Французова К.В, Кузьмина Д.И, присутствовавших в качестве понятых при личном досмотре Аразбердиева А.Ж. и подтвердивших факт изъятия у него трех банковских карт, двух мобильных телефонов и 29 свертков с веществом; показаниями свидетеля Миличникова А.В. - оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес о том, что в ходе обыска, произведенного им 6 апреля 2021 года по поручению следователя с участием Аразбердиева А.Ж, по адресу фактического проживания Аразбердиева А.Ж.

были обнаружены и изъяты пакет, в котором находились 10 свертков из полимерного материала черного цвета с веществами и 1 сверток из полимерного материала белого цвета с веществом, а также электронные весы и изолента черного цвета, находившиеся в сумке; показаниями свидетеля Абрамова А.М. - следователя 3 СЧ по РОПД УВД по адрес об обстоятельствах проведения им допросов Аразбердиева А.Ж.; постановлением о предоставлении следователю результатов ОРД, в том числе акта проведения ОРМ "наблюдение" и CD-R диска с видеозаписями подъездных камер ЕЦДХ; актом проведения ОРМ "наблюдение" от 6 апреля 2021 года, в котором зафиксировано перемещение Аразбердиева А.Ж. от места жительства к дому 6, корп. 3 по адрес в адрес, размещение Аразбердиевым А.Ж. неустановленного предмета под подоконником у подъезда N 5 данного дома, фотографирование Аразбердиевым А.Ж. места нахождения тайника, использование Аразбердиевым А.Ж. мобильного телефона для записи надиктованного им сообщения и задержание Аразбердиева А.Ж. участниками группы наблюдения по подозрению в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого из под указанного Аразбердиевым А.Ж. подоконника с правой стороны от подъезда... по адрес изъят газетный сверток с веществом; протоколом личного досмотра Аразбердиева А.Ж. и изъятия у него 2 мобильных телефонов, 3 банковских карт, 4 свертков из черного полимера с веществом, находившихся в кармане джинсов, и 25 свертков из черного полимера с веществом, находившихся в потайном поясе, надетом на Аразбердиеве А.Ж.; протоколом обыска, проведенного по месту жительства Аразбердиева А.Ж, в ходе которого обнаружены и изъяты пакет с десятью свёртками из черного полимерного материала с веществом внутри и свертком белого цвета с веществом внутри, электронные весы и изолента черного цвета; заключением экспертов о наличии на двух фрагментах черной изоленты, в которую были упакованы два из девяти изъятых в ходе обыска свертков с

веществом, ДНК Аразбердиева А. Ж. и неизвестного лица, о наличии на поверхности изъятых в ходе обыска весов следов наркотического средства героина (диацетилморфина), о том, что вещество массой до исследования 0, 54г из свертка, изъятого в ходе осмотра места происшествия, вещества массой до исследования 17, 8г в 29 свертках, изъятых в ходе личного досмотра Аразбердиева А.Ж, и вещества общей массой 42, 61 г из одиннадцати свертков, изъятых в ходе обыска содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, вещества в свертке, изъятом в ходе осмотра места происшествия, в 29 свертках, изъятых в ходе личного досмотра Аразбердиева A.Ж, и в двух свертках из изъятых в ходе обыска могли ранее составлять единую массу, вещества в девяти свертках из изъятых в ходе обыска могли ранее составлять единую массу, все вещества, изъятые в ходе осмотра места происшествия, в ходе личного досмотра фио и в ходе обыска в его жилище могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основных наркотически активных компонентов; протоколами осмотров предметов, признанных вещественными доказательствами, в том числе изъятого у Аразбердиева А.Ж. мобильного телефона в котором обнаружено фотоизображение места сделанной Аразбердиевым А.Ж. "закладки", переписка, в которой исходящими сообщениями отправляются данная фотография со стрелкой, указывающей на подоконник, и голосовое сообщение, с указанием адреса и местонахождения тайника- "закладки", а также компакт-диск с видеозаписями камер видеонаблюдения, на которых запечатлено нахождение на месте происшествия мужчины, схожего по внешности с Аразбердиевым А.Ж, а также другими материалами дела, на которые суд сослался в приговоре.

В соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства и отверг показания Аразбердиева А.Ж. об отсутствии у него цели сбыта наркотических средств.

При этом суд дал надлежащую оценку факту изменения Аразбердиевым А.Ж. своих показаний, обоснованно признав допустимыми и достоверными показания Аразбердиева А.Ж, полученные в ходе его допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого, проведенных с участием адвоката, т.е. в условиях, исключавших возможность оказания на Аразбердиева А.Ж. какого-либо давления.

Соглашаясь с оценкой, данной судом показаниям Аразбердиева А.Ж. и иным вышеперечисленным доказательствам, судебная коллегия не может признать обоснованной лишь ссылку суда в приговоре на содержащиеся в показаниях свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио и в протоколе обыска сведения о полученных от Аразбердиева А.Ж. объяснениях относительно его намерения сбыть фигурирующие в деле наркотические средства в качестве доказательств виновности Аразбердиева А.Ж, поскольку, согласно ч. 2 ст. 75 УПК РФ, объяснения подозреваемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные в суде, как и производные от них доказательства - показания свидетелей и документы, воспроизводящие существо этих объяснений, являются недопустимыми.

Исключая из приговора ссылки на протокол обыска в жилище Аразбердиева А.Ж. и показания свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио в части изложенных в них сведений о полученных от Аразбердиева А.Ж. объяснениях относительно его намерения сбыть наркотические средства, изъятые в ходе осмотра места происшествия, в ходе личного досмотра Аразбердиева А.Ж. и в ходе обыска в жилище фио, в качестве доказательств по настоящему делу, судебная коллегия, проанализировав иные приведенные в приговоре доказательства, которые получены в установленном законом порядке, согласуются между собой, взаимодополняют друг друга и содержат исчерпывающие сведения относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему делу, приходит к выводу о том, что совокупность этих доказательств бесспорно свидетельствует о совершении Аразбердиевым А.Ж. по предварительному сговору с неустановленным лицом покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, и не усматривает оснований для переквалификации содеянного Аразбердиевым А.Ж. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, о чем просит в апелляционной жалобе защитник осужденного.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с мнением автора апелляционной жалобы о том, что приговор в отношении Аразбердиева А.Ж. подлежит изменению в части назначенного осужденному наказания в связи с тем, что суд не в полной мере выполнил требования закона, согласно которому при назначении осужденному наказания суд обязан учитывать характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так, при назначении Аразбердиеву А.Ж. наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного осужденным, данные о его личности, влияние наказания на условия жизни его семьи, а также ряд смягчающих наказание обстоятельств, коими суд признал состояние здоровья Аразбердиева А.Ж, оказание им материальной помощи семье, частичное признание Аразбердиевым А.Ж. своей вины, однако при этом суд оставил без внимания активное способствование Аразбердиева А.Ж. раскрытию и расследованию преступления, о котором свидетельствуют положенные в основу приговора показания Аразбердиева А.Ж, подробно изложившего обстоятельства совершенного им и его неустановленным соучастником преступления с указанием роли каждого, а также имеющиеся в деле данные о том, что Аразбердиев А.Ж. добровольно указал сотрудникам полиции местонахождение сделанной им "закладки" с наркотическим средством и сообщил пароль безопасности своего телефона, обеспечив возможность беспрепятственного доступа к содержащейся в телефоне информации, имеющей доказательственное значение по настоящему делу.

Полагая необходимым в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать активное способствование Аразбердиева А.Ж. раскрытию и расследованию преступления смягчающим наказание осужденного обстоятельством, апелляционная инстанция вносит в приговор в отношении Аразбердиева А.Ж. соответствующие изменения, снижая размер назначенного осужденному наказания.

Однако при этом судебная коллегия не усматривает оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64 и 73 УК РФ, поскольку все иные данные о личности осужденного и смягчающие наказание Аразбердиева А.Ж. обстоятельства, на которые адвокат указывает в апелляционной жалобе, судом должным образом оценены, и ни одно их этих обстоятельств, ни их совокупность исключительными не являются, в то же время конкретные обстоятельства совершенного Аразбердиевым А.Ж. преступления свидетельствуют об отсутствии оснований для изменения категории этого преступления и о том, что исправление Аразбердиева А.Ж. возможно только в условиях изоляции от общества.

Кроме того в целях исключения возможных сомнений, связанных со ссылкой суда в приговоре на протокол осмотра предметов от 18 июля 2021 года, судебная коллегия находит необходимым устранить допущенную судом явную техническую ошибку и уточнить, что протокол осмотра предметов от 18 июля 2021 года находится на листах 111-121 тома 1 уголовного дела, поскольку из материалов дела и протокола судебного заседания с очевидностью следует, что указание судом в приговоре в отношении Аразбердиева А.Ж. т. 1 л.д. 114-121 при ссылке на данный протокол является опечаткой.

Иных нарушений, влекущих изменение приговора по настоящему делу, а также оснований для отмены приговора в отношении Аразбердиева А.Ж. коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Черемушкинского районного суда адрес от 11 августа 2022 года в отношении Аразбердиева... изменить:

исключить из приговора ссылку на показания свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио, протокол обыска в части изложения в них объяснений Аразбердиева А.Ж, уточнить, что протокол осмотра предметов от 18 июля 2021 года находится на л.д. 111-121 тома 1 уголовного дела, на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание Аразбердиева А.Ж. обстоятельством его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, смягчить назначенное Аразбердиеву А.Ж. наказание до 9 (девяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 УПК РФ в течение 6 месяцев, осужденным в тот же срок с момента получения копии апелляционного определения, путем подачи жалобы (представления) через районный суд, а по истечении данного срока - путем подачи жалобы (представления) непосредственно во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: