Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 07 марта 2023 г. по делу N 7У-489/2023[77-494/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Харрасовой С.Н. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Еремеевой Н.Н, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Накусова А.А, осужденного Хантуева С.М. путем видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Османова Т.Х.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника-адвоката Османова Т.Х. на приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 18 апреля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 4 июля 2022 года в отношении Хантуева С.М.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выслушав осужденного Хантуева С.М. и его защитника-адвоката Османова Т.Х, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Накусова А.А, полагавшего судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы от 18 апреля 2022 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Дагестан, гражданин Российской Федерации, осужденный:

- 18 августа 2021 года Буйнакским городским судом Республики Дагестан по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 20 000 рублей (не исполнен);

- 29 октября 2021 года Ленинским районным судом г. Махачкалы по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 5 000 рублей (исполнен), осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

Со ссылкой на ч. 5 ст. 69 УК РФ путем полного сложения наказания с наказанием по приговору Буйнакского городского суда Республики Дагестан от 18 августа 2021 года по совокупности преступлений Хантуеву С.М. назначено окончательное наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 20 000 рублей.

Наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания под стражей с 29 июля 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 4 июля 2022 года приговор изменен:

- из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора исключено указание на судимости по приговору Буйнакского городского суда Республики Дагестан от 18 августа 2021 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ и по приговору Ленинского районного суда г. Махачкалы от 29 октября 2021 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Хантуев С.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере (5, 05 гр. мефедрона), совершенном группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-коммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", 29 июля 2021 года в г. Махачкале.

В кассационной жалобе адвокат Османов Т.Х, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор от 18 апреля 2022 года и апелляционное определение от 4 июля 2022 года изменить, переквалифицировав действия Хантуева С.М. Указывает, что выводы суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Хантуев С.М. не причастен к распространению наркотиков. Единственный свидетель - оперативный сотрудник УКОН МВД РФ по РД не смог указать источник сведений о причастности Хантуева С.М. к сбыту наркотиков. Показания свидетелей ФИО7 и ФИО8 о том, что в ходе досмотра Хантуев С.М. пояснил, что взял закладку, чтобы снова сделать закладку, то есть распространять наркотическое средство, являются недопустимыми, одинаковы по содержанию, даны в отсутствие защитника. Постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от ДД.ММ.ГГГГ также не может служить доказательством вины Хантуева С.М. Видеозапись мероприятий не проводилась.

В возражении государственный обвинитель - старший помощник прокурора "адрес" ФИО9, считая доводы защитника необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Хантуева С.М. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена на основе совокупности доказательств, непосредственно исследованных в судебном заседании, проверенных и оцененных по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ.

В приговоре указаны мотивы, по которым суд принял одни доказательства как допустимые и достоверные, отвергая доводы стороны защиты о провокации.

Между тем, доводы кассационной жалобы о недопустимости свидетельских показаний ФИО7 и ФИО8, участвовавших в качестве понятых при личном досмотре Хантуева С.М, являются обоснованными.

В основу приговора положены показания свидетелей ФИО7 и ФИО8 о том, что они участвовали в качестве понятых при личном досмотре Хантуева С.М, который при этом пояснил, что изъятое у него порошкообразное вещество является наркотическим средством "мефедрон", и занимался он закладками наркотических средств посредством сети "Интернет".

Между тем, как видно из протокола от 29 июля 2021 года, личный досмотр Хантуева С.М. проводился без участия защитника, относительно изъятого пакетика с порошкообразным веществом и телефона Хантуев С.М. ничего не пояснил (т. 1, л.д. 6-8).

Согласно п.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Следовательно, из числа доказательств виновности необходимо исключить показания свидетелей ФИО7 и ФИО8 в части воспроизведения пояснений Хантуева С.М. о том, что изъятое при его личном досмотре порошкообразное вещество является наркотическим средством "мефедрон", и он занимался закладками наркотических средств бесконтактным способом посредством сети "Интернет".

Однако, и без этих показаний ФИО7 и ФИО8 выводы суда о виновности Хантуева С.М. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства основаны на совокупности других доказательств, в частности на результатах оперативно-розыскных мероприятий, предоставленных следователю постановлением от ДД.ММ.ГГГГ N, допустимость которых надлежаще проверена и сомнений не вызывает.

Соответствие изложенных в приговоре выводов суда о виновности Хантуева С.М. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-коммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", фактическим обстоятельствам дела объективно проверено и подтверждено судом апелляционной инстанции, который достаточно мотивированно отверг доводы осужденного, повторяемые в кассационной жалобе.

Действия Хантуева С.М, согласно установленным в приговоре суда обстоятельствам совершенного преступления, правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание назначено Хантуеву С.М. по правилам Общей части УК РФ, в том числе ч. 3 ст. 60 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, в пределах санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с учетом характера и общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, смягчающих и иных значимых обстоятельств.

Как смягчающее обстоятельство суд учел молодой возраст Хантуева С.М.

Отягчающих обстоятельств не установлено.

Суд обосновал назначение Хантуеву С.М. наказания в виде реального лишения свободы, неприменение при этом ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления, ст. 64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела, установленного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание, назначенное Хантуеву С.М. за совершенное преступление, а также окончательное наказание, назначенное с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, не является чрезмерно суровым, смягчению не подлежит.

Исключение судом апелляционной инстанции из приговора сведений о приговорах от 18 августа 2021 года и 29 октября 2021 года не влечет смягчения наказания, поскольку Хантуев С.М. по настоящему уголовному делу осужден за преступление, совершенное 29 июля 2021 года, то есть до его осуждения по указанным приговорам.

Отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначено Хантуеву С.М. в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Исчисление срока лишения свободы, а также зачет времени содержания Хантуева С.М. под стражей в срок назначенного ему наказания произведены по правилам ст. 72 УК РФ.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для отмены или других (кроме исключения недопустимых показаний двух свидетелей) изменений приговора и апелляционного определения в отношении Хантуева С.М. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 18 апреля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 4 июля 2022 года в отношении осужденного ФИО1 изменить:

- исключить из числа доказательств показания свидетелей ФИО7 и ФИО8 в части воспроизведения пояснений Хантуева С.М. о том, что изъятое при его личном досмотре порошкообразное вещество является наркотическим средством "мефедрон", и он занимался закладками наркотических средств бесконтактным способом посредством сети "Интернет".

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи С.Н. Харрасова

М.А. Чекмарев