Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 21 февраля 2023 г. по делу N 7У-314/2023[77-815/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шатовой Т.И, судей Найденова А.Д, Коротаева С.К.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Радченко О.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Мамышева Б.А. и дополнениям к ней о пересмотре приговора Майкопского городского суда Республики Адыгея от 27 ноября 2019 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея от 26 февраля 2021 года.

Приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея от 27 ноября 2019 года

Мамышев Б.А, "данные изъяты", несудимый, осужден по:

- п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет;

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Мамышеву Б.А. наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Мамышеву Б.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания Мамышева Б.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы, на основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мамышеву Б.А. определена мера медицинского характера в виде амбулаторного наблюдения и лечения у врача нарколога, в специализированном органе исполнения наказаний.

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и дальнейшей судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея от 26 февраля 2021 года приговор в отношении Мамышева Б.А. изменен:

- исключена из описательно - мотивировочной части приговора в т. 3 на л.д. 155 (стр. 5 приговора, абзац второй), ссылка на показания свидетеля ФИО6 в части того, что проведение им ОРМ "проверочная закупка", по обнаружению и изъятию закладки с наркотическим средством "героин" проводилось недалеко от Республиканской больница, как не относящуюся к данному уголовному делу. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Шатовой Т.И, выступления прокурора Душейко А.А, полагавшего судебные решения изменить, осужденного Мамышева Б.А. и адвоката Хабаеву Л.Т, поддержавших доводы кассационной жалобы (с дополнениями), судебная коллегия

установила:

приговором суда Мамышев Б.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершенный группой лиц по предварительному сговору, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены в период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденный Мамышев Б.А. выражает несогласие с вынесенными судебными решениями в отношении него, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми ввиду существенного нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшего на исход дела. В обоснование своих доводов ссылается на собственную оценку доказательств, собранных по данному делу, и утверждает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а его виновность в совершении инкриминируемых ему преступлениях не доказана. Считает, приговор скопирован с обвинительного заключения, в приговоре отсутствует мотивированный вывод суда, сведения об оценке, результатах проверки, анализа доказательств об их достоверности, объективности и достаточности. Обращает внимание, что согласно постановления от ДД.ММ.ГГГГ, имеющегося в материалах уголовного дела, о привлечении его в качестве обвиняемого по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по "адрес", однако в обвинительном заключении по этому эпизоду указан п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, данные действия не в обвинительном заключении, ни при производстве в суде мотивированны не были.

Указывает, что в основу приговора легли недопустимые доказательства, так как получены были из другого уголовного дела по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по другому адресу: "адрес", и в вину ему не предъявлялось.

Обращает внимание, что судом апелляционной инстанции из приговора исключена ссылка на показания свидетеля ФИО6 о проведенном им мероприятии "проверочная закупка", как не имеющее отношение к данному уголовному делу, однако другие доказательства из другого уголовного дела: показания: ФИО9, ФИО20, ФИО10, протоколы осмотра, протокол обыска и заключение эксперта, легли в основу приговора по эпизоду, который ему не вменялся. Эпизоды от ДД.ММ.ГГГГ по адресу "адрес" по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по адресу "адрес" по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ему не вменялись. Судом не указано в приговоре каким образом вышеперечисленные доказательства подтверждают выводы о его виновности.

Считает, что основания для проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение" отсутствовали. Судом не дана оценка видеозаписи на DVD диске, так как вопрос стоял о фиксации осуществления им тайниковой закладки ДД.ММ.ГГГГ в городе "адрес", диск из материалов дела исчез. Полагает, что его права нарушены, так как в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением закона, не получившие оценку суда, исказившие смысл правосудия.

Указывает, что согласно материалам уголовного дела, в т. 2 л.д. 108, имеется ответ на поручение об установлении возможных свидетелей и очевидцев преступления по "адрес", согласно которого очевидцы и свидетели не установлены, что подтверждает отсутствия видеозаписи об осуществлении им закладки.

Обращает внимание, что с ДД.ММ.ГГГГ в отношении него были проведены оперативно-розыскные мероприятия "Скрытое наблюдение", согласно чего его личность была установлена, а согласно показаниям ФИО11, ему сообщили об осуществлении закладки по адресу "адрес" неустановленным лицом ДД.ММ.ГГГГ, а уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ также в отношении неустановленного лица, в связи с чем считает, что обвинение построено на предположении.

Утверждает, что в приговоре указано как доказательство его нахождение в близи "адрес", без указания времени.

Указывает, что умысел имел лишь на приобретение наркотических средств для личного потребления, лицо осуществляющее закладку осталось неустановленным. Его отпечаток пальца на изъятом в результате осмотра места происшествия свертке с наркотическим веществом остался, так как он хотел взять его, но увидев сотрудников правоохранительных органов оставил его.

Обращает внимание, что протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ по "адрес" был составлен с "данные изъяты", на это время он имеет алиби, данное противоречие не устранено судом, также указанный протокол был составлен в нарушение требований закона, так как в качестве понятой была привлечена родственница сотрудника правоохранительных органов составлявшего протокол ФИО12 и ее подруга. Утверждает, что в пропавшем аудио-протоколе судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ имелось его ходатайство о выяснении родственных связей между понятой и сотрудником правоохранительных органов. Указывает, что письменный протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ сфальсифицирован, так как показания свидетелей ФИО26 скопированы из обвинительного заключения, однако в судебном заседании они давали показания оправдывающие его, в протоколе отсутствуют ходатайства заявленные им.

Полагает, что использование его банковской карты не известным ему лицом, не опровергнуто доказательствами обвинения и оставлены судом без соответствующей оценки, не предоставлены доказательства пользования им денежными средствами на ее счету.

Считает недопустимыми доказательствами показания свидетелей по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ, так как в протоколе не отражены вопросы следователя.

Судом не установлены доказательства, не проведен анализ и их оценка, по каким основаниям приняты одни доказательства и отвергнуты другие по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, не учтено, что по результатам оперативно-розыскных мероприятий не было предоставлено ни одного факта осуществления им тайниковых закладок по указанным в приговоре адресам, не было установлено фактов получения и перевозки им в "адрес" наркотических средств, все основано на предположениях. На понятых ФИО27 сотрудником правоохранительных органов до проведения досмотра и осмотра места происшествия было оказано давление, так как на ФИО1 было указано как на сбытчика наркотических средств.

Обращает внимание, что ходатайства, заявленные им о просмотре DVD диска с оперативно-розыскными мероприятиями "Наблюдение" о фиксации осуществления им закладки по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ судами проигнорированы.

Считает, что показания свидетеля ФИО13, понятых ФИО12 и Кудренко искажены.

Указывает, что в его телефоне отсутствует информация об осуществлении им закладок и о направлении им сообщений, имеются полученные сообщения с адресами не забранных им наркотических средств, что подтвердил допрошенный в судебном заседании специалист ФИО14, данное противоречие судом устранено не было.

Обращает внимание, что при вынесении постановления "данные изъяты" о его аресте, он не имел статуса подозреваемого или обвиняемого. Обвинение ему было предъявлено ДД.ММ.ГГГГ, а его допрос в качестве обвиняемого состоялся ДД.ММ.ГГГГ, время в протоколе допроса указано неверно, так как в указанное время проведения допроса он находился на обследовании в "данные изъяты".

Утверждает, что выводы экспертного заключения по изъятому ДД.ММ.ГГГГ год наркотическому веществу недопустимым доказательством.

Считает, что его действия неверно квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, так как доказательств предоставлено не было. Протокол от ДД.ММ.ГГГГ он и понятые ФИО28 подписывали не читая. На протяжении всего времени составления протокола осмотра места происшествия он был обездвижен, так как при задержании на нем были наручники, сотрудники правоохранительных органов сами доставали у него из кармана наркотическое вещество.

Полагает, что его действия по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по "адрес" следует квалифицировать как попытку приобретения наркотических средств для личного употребления, по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ как хранение наркотических средств без цели сбыта для личного употребления.

Указывает, что судом апелляционной инстанции, доводы указанные в кассационной жалобе оставлены без внимания.

Просит вынесенные по делу судебные решения отменить или изменить с переквалификацией его действий по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ со ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, со ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу старший помощник прокурора г. Майкопа Республики Адыгея Гончаров С.С, оспаривает доводы кассационной жалобы и просит судебные решения в отношении Мамышева Б.А. оставить без изменения, а доводы кассационной жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы с дополнениями и возражений на кассационную жалобу, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Как указано в ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, а также основан на правильном применении уголовного закона. При этом приговор может быть признан законным только в том случае, если он постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства, при соблюдении принципов презумпции невиновности, обеспечения обвиняемому права на защиту, состязательности и равноправия сторон, всех иных принципов уголовного судопроизводства и норм уголовно-процессуального законодательства.

Выводы суда о виновности осужденного Мамышева Б.А. в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО12, ФИО18, ФИО13, ФИО19, ФИО20, ФИО10, ФИО11, ФИО21, ФИО22

Вопреки доводам жалобы, какие-либо сведения о заинтересованности указанных лиц при даче показаний в отношении осужденного, основания для оговора ими осужденного, равно как и существенные противоречия в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящие их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенное ему наказание, отсутствуют.

Данные показания согласуются с письменными материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании, в том числе с протоколами осмотра места происшествия, осмотра предметов и прослушивания фонограмм, протоколами обыска, заключениями экспертов, материалами оперативно-розыскных мероприятий, а также иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и положенными в основу приговора.

Вопреки доводам жалобы, изложенные и другие приведенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. Также такие доводы были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается судебная коллегия. При этом суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства (приведенные выше) и отверг другие, в том числе показания осужденного Мамышева Б.А. о непричастности его к сбыту наркотических средств.

Существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе предварительного следствия, а также недозволенные методы производства расследования судами первой и апелляционной инстанций не установлены.

Суд первой инстанции не допустил обвинительный уклон в рассмотрении дела и не нарушил принципы судопроизводства (презумпцию невиновности, обеспечение права на защиту, состязательность и равенство прав сторон), предусмотренные ст. 14 - 16, 241, 244 УПК РФ.

Как видно из материалов уголовного дела, заявлявшиеся в судебном заседании как первой, так и апелляционной инстанции, ходатайства участников судопроизводства рассматривались в установленном законом порядке, а сам по себе отказ в удовлетворении ходатайств стороны защиты не свидетельствует о нарушении права осужденных на защиту.

Несогласие стороны защиты с оценкой исследованных в судебном заседании доказательств, а также с результатами разрешения заявленных ходатайств не является безусловным основанием для признания состоявшихся судебных решений незаконными.

Какие-либо нарушения требований закона при сборе и фиксации представленных суду доказательств, которые могли бы повлечь за собой признание указанных доказательств как каждого в отдельности, так и в их совокупности недопустимыми, органами предварительного следствия не допущены.

Материалы дела не содержат каких-либо данных о нарушениях закона, которые в силу ст. 75 УПК РФ могли бы явиться основанием для признания доказательств недопустимыми. Не установлено по делу и данных, свидетельствующих об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, необоснованном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые имели существенное значение для правильного и объективного разрешения дела.

На основании показаний свидетелей обвинения, материалов по результатам оперативно-розыскных мероприятий, об обстоятельствах незаконного оборота наркотических средств на территории "адрес", судом установлено, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств сформировался у осужденного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия.

Из материалов уголовного дела видно, что ОРМ проведены при отсутствии признаков провокации преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а результаты этой деятельности представлены органам следствия с соблюдением Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. При таких данных доводы жалобы о недопустимости результатов оперативно-розыскных мероприятий является безосновательными.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что результаты ОРМ получены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", действия сотрудников полиции были направлены на проверку имевшихся сведений о незаконном обороте наркотических средств неустановленным лицом. При этом суд учитывал, что данное уголовное дело было возбуждено органами предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ по факту попытки сбыта наркотического средства неустановленным лицом перед домом "адрес". Таким образом, проведенные оперативно-розыскные мероприятия были осуществлены в целях пресечения преступной деятельности неустановленных лиц.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в материалах уголовного дела не содержится сведений о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения либо их фальсификации.

Судебное разбирательство и проверка доказательств производились судом в пределах предъявленного обвинения в строгом соответствии с законом; судебное следствие произведено полно, всесторонне и объективно, в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, первоначально обвинение Мамышеву Б.А. было предъявлено по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и мера пресечения в виде заключения под стражу избиралась судом в отношении обвиняемого. Как видно из материалов уголовного дела, обвинение Мамышеву Б.А. ДД.ММ.ГГГГ перепредъявлялось. Обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ.

Все доводы и версии, выдвигавшиеся осужденным в свою защиту, в суде первой инстанции тщательно проверены, получили надлежащую оценку и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре.

Несогласие стороны защиты с приведенной в приговоре оценкой доказательств не является основанием для признания выводов суда о виновности осужденного в содеянном незаконными и неправомерными.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципа состязательности в условиях равенства сторон. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные стороной защиты ходатайства. Необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Также не установлено каких-либо данных о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела. Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В судебном заседании были непосредственно исследованы все собранные по делу допустимые доказательства, при этом стороны обвинения и защиты были равноправными перед судом.

Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд правомерно признал их достаточными для вынесения приговора, поскольку они позволили сделать убедительные выводы об обстоятельствах совершения Мамышевым Б.А. преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств.

Постановленный судом приговор в полной мере отвечает требованиям ст. ст. 307 - 309 УПК РФ. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступлений, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Экспертизы по уголовному делу проведены в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ и ФЗ от 31 января 2001 года N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертам разъяснены права и они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомого ложного заключения. Достоверность экспертных заключение сомнений не вызывает.

Обстоятельств, свидетельствующих об обвинительном уклоне при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не установлено.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. В нем отражены все действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания, приведены показания всех допрашиваемых в судебном заседании лиц.

Исследовав обстоятельства дела с достаточной полнотой, оценив все доказательства в совокупности, суд пришел к правильному выводу о виновности Мамышева Б.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу судом были допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Судом не было установлено, и из приговора это не усматривается, что при совершении преступления Мамышев Б.А. использовал социальные сети интернета. Установлено было, что он пользовался лишь приложением "WhatsApp", в связи с чем квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", из обвинения Мамышева Б.А. подлежит исключению.

Согласно ст. 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу - приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю, может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

При этом незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем.

Данных о том, что сведения о месте нахождения "закладки" с наркотическими средствами, оборудованных Мамышевым Б.А. ДД.ММ.ГГГГ, были переданы непосредственным приобретателям наркотических средств, в материалах уголовного дела не содержится и в приговоре не приведено.

Вместе с тем, по смыслу закона, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный быт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные наркотические средства или информацию о месте их нахождения потребителю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих наркотических средств.

В силу ст. 14 УПК РФ приговор не может быть основан на предположениях, а неустранимые сомнения в виновности осужденного толкуются в его пользу.

Из описанных в приговоре преступных деяний, усматривается, что сбыт наркотических средств осуществлялся Мамышевым Б.А, действовавшим по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, бесконтактным способом, при этом сам осужденный Мамышев Б.А. с покупателями наркотических средств не взаимодействовал, а координаты оборудованных им тайников должен был передавать неустановленному следствием лицу. Сбыт наркотических средств при данном способе становился возможным только при получении покупателями информации о месте тайников. Вещество, содержащее наркотическое средство диацетилфорфин (героин), а также 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, было изъято из места произведенной им "закладки" ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками правоохранительных органов в ходе осмотра места происшествия.

При таких обстоятельствах, совершенные осужденным действия, исходя из существовавшей и согласованной с неустановленным лицом схемы, являлись недостаточными для сбыта наркотических средств, поскольку в данном случае одним из необходимых условий сбыта являлось доведение информации о месте нахождения тайников до потребителей наркотиков. Однако в приговоре не приведены доказательства, согласно которым информация о месте нахождения оборудованной Мамышевым Б.А. тайника была доведена до потребителей наркотических средств.

С учетом изложенного, действия осужденного Мамышева Б.А, следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению, совершенному ДД.ММ.ГГГГ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

В силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.

При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с п. 28, 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, имеет важное значение при назначении лицу, совершившему преступление, как основного, так и дополнительного наказания. В связи с этим в приговоре следует указывать, какие обстоятельства суд признает смягчающими и отягчающими наказание.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Как следует из материалов дела, Мамышев Б.А. после его задержания в ходе осмотров мест происшествия ДД.ММ.ГГГГ указывал на места, в которых он оборудовал тайники с наркотическими средствами, из которых последние были изъяты.

Таким образом, осужденный Мамышев Б.А. предоставил органам следствия информацию о совершенном им преступлении, которая имела значение для его раскрытия и расследования.

В этой связи имеются все основания для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Мамышева Б.А. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий осужденного с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и признания смягчающим обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, наказание должно назначаться с учетом правил, предусмотренных ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

С учетом переквалификации действий осужденного Мамышева Б.А. назначенное ему наказание подлежит смягчению, как за каждое из преступлений, так и по совокупности преступлений по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

При назначении осужденному Мамышеву Б.А. наказания судебная коллегия принимает во внимание положения ст. ст. 6, 60 УК РФ и учитывает данные о личности осужденного, установленные судом, смягчающие наказание обстоятельства, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Выводы суда о назначении наказания осужденному в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ и для изменения категории преступлений в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ надлежащим образом мотивированы, с ними судебная коллегия соглашается.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона устранены не были, что влечет изменение и апелляционного определения.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 27 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея от 26 февраля 2021 года в отношении Мамышева Б.А, изменить:

исключить из приговора осуждение Мамышева Б.А. по квалифицирующему признаку "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

переквалифицировать действия Мамышева Б.А.:

- с п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев;

- признать смягчающим наказание Мамышеву Б.А. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ обстоятельством в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- смягчить назначенное Мамышеву Б.А. наказание по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1УК РФ, с применением правил ч. 1 ст. 62 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

- исключить из резолютивной части приговора указание на назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Мамышеву Б.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Мамышева Б.А. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи