Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 19 января 2023 г. по делу N 7У-13071/2022[77-73/2023-(77-4689/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: председательствующего - судьи Матейковича М.С., судей Бондаренко Э.Н., Казначейского В.В., при секретаре Фролове Е.Г., с участием: прокурора Полеводова С.Н., адвокатов Прохоровой С.А., Шрамова И.Б., осужденных ФИО1., ФИО2

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области от 22 марта 2022 года.

Заслушав доклад судьи Матейковича М.С, кратко изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного ФИО2, его защитника - адвоката Шрамова И.Б, осужденной ФИО1, ее защитника - адвоката Прохоровой С.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Полеводова С.Н, полагавшего необходимым состоявшиеся судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области от 22 марта 2022 года

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ, уроженца "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30 и п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ, уроженка "адрес", ранее не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, возмещении процессуальных издержек, аресте автомобиля.

ФИО5 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", организованной группой, в крупном размере.

ФИО6 признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Как установилсуд первой инстанции, в период с 15 мая 2021 года по 10 июля 2021 года ФИО5, действуя в составе организованной преступной группы, и ФИО6, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору совместно с ФИО7, находясь в "адрес", совершили покушение на незаконный сбыт порошкообразного вещества, содержащего в своём составе: a-PVP (a-Пирролидинопентиофенон), который является производным наркотического средства: N-метилэфедрон общей массой 71, 25 г, то есть в крупном размере; вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 31, 6 г, то есть в крупном размере; наркотического средства - гашиш, массой 23, 6 г, то есть в значительном размере.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 2 апреля 2022 года.

В кассационной жалобе осужденный ФИО5 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Приводит доводы о недопустимости доказательств, обвинительном уклоне при производстве по уголовному делу, назначении чрезмерно сурового наказания. Отмечает, что виновность осужденных установлена лишь на основе их показаний. Указывает на то, что он добровольно выдал наркотические средства, указал на места оборудованных закладок - тайников, и у него не было возможности распространить запрещенные вещества. Обращает внимание на то, что при назначении наказания не учтены активное способствование раскрытию преступления, желание изобличить лиц, причастных к незаконному обороту запрещенных веществ. Просит смягчить наказание, изменить категорию преступления на менее тяжкую.

Выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия отмечает следующее.

Виновность ФИО8 и ФИО9 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается показаниями самих осужденных; показаниями свидетеля ФИО10 - в части результатов наблюдения за осужденными и осмотра автомобиля; результатами оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", проведенных 11 июля 2021 года; протоколами осмотров места происшествия и обыска, в ходе которых были обнаружены и изъяты наркотические средства; заключениями экспертов, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Таким образом, выводы суда о виновности ФИО8 и ФИО9 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств основаны, вопреки жалобе, не только на показаниях самих осужденных, но и на иных доказательствах, исследованных в судебном заседании, проверенных по правилам ст. ст. 87 и 88 УПК РФ. Совокупность этих доказательств достаточна для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Доводы ФИО8 о добровольной выдаче наркотических средств несостоятельны, поскольку преступная деятельность осужденных пресечена сотрудниками правоохранительных органов. При этом активное способствование раскрытию и расследованию преступления учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства в отношении обоих осужденных.

Юридическая оценка действиям ФИО9 по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судом дана правильно.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия находит, что по данному делу были допущены указанные нарушения.

По смыслу закона, сотрудник полиции, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия, оперативно-розыскного мероприятия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед с подозреваемым (обвиняемым), не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Поэтому показания свидетеля ФИО10, осуществлявшего по делу оперативно-розыскную деятельность, относительно сведений, которые стали ему известны от ФИО8 и ФИО9, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденных.

Кроме того, по смыслу ст. 144 УПК РФ, исходя из разъяснений, данных в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований части 1.1 статьи 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Данное требование уголовно-процессуального закона по делу также не выполнено. Сославшись на протокол явки с повинной ФИО9 от 11 июля 2021 года, суд не учел, что право пользоваться услугами адвоката ей не разъяснялось, соответственно, не была обеспечена возможность осуществления этого права (т. 5, л.д. 97).

При таких данных ссылка на протокол явки с повинной ФИО9 от 11 июля 2021 года, как и ссылка на показания свидетеля ФИО10 в указанной выше части, подлежит исключению из приговора, что, однако, не ставит под сомнение вывод о виновности осужденных в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в должной степени подтверждаемый иными исследованными по делу доказательствами.

Кроме того, как следует из приговора, суд установил, что покушение на незаконный сбыт наркотических средств ФИО5 совершил в составе организованной группы. Суд также подробно описал состав организованной группы, указав на распределение ролей в ней, название этих ролей и роль самого ФИО8.

Между тем, в силу положений ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Если преступление совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в приговоре должно быть четко указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления.

Квалификация преступления, совершенного организованной группой лиц, предполагает, что виновные заранее объединились в устойчивую организованную группу для совершения одного или нескольких преступлений.

Мотивируя свои выводы о наличии в действиях ФИО8 квалифицирующего признака совершения преступления в составе организованной группы, суд указал в приговоре на устойчивость созданной неустановленными лицами организованной группы, наличие в ее составе помимо ФИО8 других "курьеров-закладчиков", а также "организатора-руководителя", "вербовщика-администратора", "менеджера", "лица, ответственного за стажировку".

При этом каких-либо доказательств, на основе которых суд пришел к выводу о составе организованной группы, роли в ней ФИО8, в приговоре не приведено. По существу, суд установили отразил в приговоре, что в состав организованной группы, помимо ФИО8, входили неустановленные следствием лица, а покушение на незаконный сбыт наркотических средств совершено ФИО11 совместно с ФИО9.

В связи с этим выводы суда о характере преступной связи между осужденным ФИО11 и неустановленными лицами, о том, что ФИО5 действовал в составе именно такой организованной группы, не подтверждены доказательствами, приведенными в приговоре. Не приведены в приговоре и доказательства устойчивости группы, членом которой, по мнению суда, являлся осужденный, данные о его осведомленности об иных участниках, роли других лиц в составе этой группы.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

В связи с этим действия ФИО8 подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30 и п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, - с адекватным смягчением назначенного ФИО12 наказания.

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 67 УК РФ при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Учитывая изложенное, судебная коллегия находит необходимым смягчить наказание и ФИО9, поскольку срок лишения свободы назначался ей с учетом предварительного сговора с участником организованной преступной группы, однако данный квалифицирующий признак из осуждения ФИО8 исключен.

Оснований для применения в отношении осужденных положений ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает.

При этом при назначении наказания осужденным отсутствует необходимость в ссылке на требования ст. 64 УК РФ, поскольку, по смыслу закона, исходя из разъяснений, данных в п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если в результате применения ст. ст. 66 и 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Положение осужденных по сравнению с измененным приговором не ухудшается.

Руководствуясь ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО2 удовлетворить частично.

Приговор Вышневолоцкого межрайонного суда Тверской области от 22 марта 2022 года в отношении ФИО13, ФИО14 изменить.

Исключить из приговора ссылки на протокол явки с повинной ФИО1 от 11 июля 2021 года и на показания свидетеля ФИО10 - в части сведений, ставших ему известными от ФИО2, ФИО1

Переквалифицировать действия ФИО2 с ч. 3 ст. 30 и п. п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Смягчить наказание ФИО1 по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи