Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 марта 2023 г. по делу N 7У-1844/2023[77-948/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Гончаровой Л.А. и Комаровой И.С., с участием:

осужденного Кушнерева И.В. путем использования систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Солдатенкова А.А. по соглашению, прокурора Белова Е.А, при ведении протокола помощником судьи Бурмисровым А.О, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката в защиту интересов Кушнерева И.В. на приговор Дорогобужского районного суда Смоленской области от 5 августа 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 27 сентября 2022 года, а также возражения государственного обвинителя - помощника прокурора Дорогобужского района Смоленской области Лакирбая А.Р. на указанную жалобу.

Приговором Дорогобужского районного суда Смоленской области от 5 августа 2022 года

Кушнерев Илья Владимирович, родившийся

ДД.ММ.ГГГГ года в "данные изъяты", не судимый, осужден по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы содержание Кушнерева под стражей с 5 августа 2022 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, арестован в зале суда.

Постановлено взыскать с Кушнерова И.В. процессуальные издержки, связанные с его защитой адвокатом по назначению органов предварительного следствия, в размере 6 000 рублей в доход государства.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 27 сентября 2022 года приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Кушнерева И.В, его защитника - адвоката Солдатенкова А.А, поддержавших кассационную жалобу и просивших изменить приговор, переквалифицировать действия Кушнерева на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ и снизить ему наказание, мнение прокурора Белова Е.А, полагавшего необходимым отменить апелляционное определение и уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кушнерев И.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей N-метилэфедрон, массой не менее 0, 31 грамма, что образует значительный размер.

Преступление совершено 4 марта 2022 года в г. Дорогобуж Смоленской области при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Кушнерев И.В. вину в совершении преступления признал частично, указав, что сбытом наркотических средств он не занимается, действовал в интересах приобретателя " Ивановой А.А." и по ее просьбе, наркотическое средство было приобретено ею самой, которое по ее просьбе он забрал из тайника-закладки и передал ей, получив от "Ивановой А.А." часть этого наркотического средства для личного употребления, т.к. является наркозависимым лицом.

В кассационной жалобе адвокат Солдатенков А.А, действуя в интересах осужденного Кушнерева И.В, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными, подлежащими отмене, и указывает, что уголовное дело было возбуждено до получения заключения эксперта о том, что изъятое у приобретателя под псевдонимом " Иванова А.А." вещество является наркотическим средством, поэтому на момент возбуждения дела у органов следствия не имелось оснований для этого. Считает ее показания недопустимым доказательством вины Кушнерева, поскольку она является знакомой Кушнерева по имени ФИО13 и в силу сложившихся между ними дружеских отношений, достоверно зная, что Кушнерев наркозависим, она сама, находясь под следствием, действовала в своих интересах и в интересах сотрудников полиции, чтобы получить для себя снисхождение. Из протокола осмотра сотового телефона Кушнерева следует, что " Иванова А.А." несколько раз звонила Кушнереву, уговаривала Кушнерева, склонила приобрести для нее и на ее деньги для совместного употребления наркотическое средство. Отмечает, что " Иванова А.А." сама приобрела на свои деньги наркотическое средство, а Кушнерев лишь забрал сверток с наркотиком из закладки для нее, т.к. " Иванова А.А." не могла сама поехать и забрать, ссылаясь, что у нее маленькие дети и она не может их оставить. За это " Иванова А.А." отсыпала ему часть наркотического средства для личного употребления, т.к. Кушнерев наркозависимый человек. Поэтому действия Кушнерева квалифицированы неправильно, как незаконный сбыт наркотического средства. Указывает, что ни органами следствия, ни судом не установлено, кому " Иванова А.А." перечислила деньги за купленный ею наркотик. Кушнереву не вменяется в вину, что у него имелась договоренность со сбытчиком, который непосредственно продал " Ивановой А.А." наркотическое средство и которому она перечислила деньги.

Судами первой и апелляционной инстанции не дано оценки тому, что Кушнерев изначально не соглашался оказывать помощь "Ивановой А.А." в приобретении для нее наркотического средства и только после ее длительных уговоров согласился, что подтверждается протоколом осмотра сотового телефона Кушнерева, а так же распечаткой телефонных соединений между "Ивановой А.А." и Кушнеровым И.В. и содержанием смс-сообщений, поступивших Кушнереву с телефонного номера "Ивановой А.А.", которые свидетельствуют о степени её активности и заинтересованности в приобретении наркотического средства для ее личного употребления, что именно она была инициатором преступления. Однако в приобщении этих документов к уголовному делу судом необоснованно было отказано, поэтому им не была дана оценка судом. Из показаний " Ивановой А.А." следует, что она просила помочь ей достать наркотик, а не продать. По делу нет доказательств направленности умысла Кушнерева на сбыт наркотического средства, как нет доказательств того, что этот умысел у него сформирован без вмешательства из вне. Считает действия " Ивановой А.А." провокационными. Судами первой и апелляционной инстанций не дано оценки доводам стороны защиты о том, что во время проведения ОРМ " оперативный эксперимент" " Иванова А.А." она же - ФИО14. находилась под следствием, поэтому не добровольно, а вынужденно участвовала в ОРМ, чтобы получать для себя преференции при осуждении, т.к. через некоторое время после осуждения Кушнерева она тоже была осуждена приговором Дорогобужского районного суда Смоленской области от 8 сентября 2022 года по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ за незаконный сбыт наркотических средств.

Согласно данному приговору она находилась в поле зрения правоохранительных органов как лицо, причастное к незаконному обороту наркотических средств, с марта 2021 года, что так же подтверждает, что в период проведения ОРМ в отношении Кушнерева 4 марта 2022г. "Иванова А.А." сама находилась под контролем правоохранительных органов и в отношении нее тоже проводились ОРМ. Данным обстоятельствам оценки так же не дано. Отмечает, что переданное "Ивановой А.А." Кушнереву наркотическое средство у него изъято не было. Считает, что действия Кушнерова подлежали квалификации по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении наркотического средства без цели сбыта. Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении Кушнереву судебно-наркологической экспертизы. Суд указал, что он не состоит на учете у нарколога, но одновременно признал смягчающим наказание обстоятельством добровольное обращение Кушнерева за медпомощью в областную наркологическую больницу и прохождение им стационарного лечения. Судом первой инстанции не дано оценки заявленным в прениях доводам стороны защиты о недопустимости доказательств, их противоречивости, а так же доводам о непричастности Кушнерева к незаконному сбыту наркотических средств. Судом апелляционной инстанции этим доводам так же не дано оценки. На основании изложенного просит приговор отменить и принять по делу новое решение.

В возражениях на кассационную жалобу помощник Дорогобужского районного прокурора Смоленской области Лакирбая А.Р. считает ее доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, поскольку выводы суда о виновности Кушнерова подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, которым дана надлежащая оценка, действия Кушнерова квалифицированы верно, а назначенное ему наказание является справедливым, соразмерным содеянному. Просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав участников процесса, судебной коллегией установлено следующее.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по настоящему уголовному делу допущены судом апелляционной инстанции.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из конституционно-правового толкования ч. 3 ст. 50 Конституции Российской Федерации, выраженного в Постановлении Конституционного Суда РФ от 10 декабря 1998 года N 27-П, право каждого осужденного за преступление на пересмотр приговора вышестоящим судом предполагает обязательность предоставления этому лицу права на рассмотрение его дела как минимум двумя судебными инстанциями.

Требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям соответствующих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений, в том числе - обоснования отказа в отмене или изменении обжалуемого судебного акта, что невозможно без последовательного рассмотрения и оценки доводов соответствующей жалобы или представления.

Согласно ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение должно содержать краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу, мотивы принятого решения с указанием оснований, по которым доводы жалобы признаны необоснованными.

Апелляционное определение по настоящему уголовному делу не соответствует данным нормативным требованиям, поскольку в апелляционном определении суд привел доводы апелляционной жалобы адвоката Солдатенкова А.А, поданной в защиту интересов осужденного Кушнерева, но в полном объеме их не рассмотрел, мотивы своих решений по ним в апелляционном определении не привел.

Так, из описания установленного приговором суда преступного деяния следует, что 4 марта 2022г. в ходе проведения в отношении Кушнерева И.В. ОРМ "оперативный эксперимент" выступающее в роли покупателя наркотического средства лицо по псевдонимом " Иванова А.А." обратилась посредством мобильной связи к Кушнереву, как к лицу, сбывающему незаконно наркотические средства на территории Дорогобужского района Смоленской области. Находящийся на рабочем месте Кушнерев на предложение лица, участвовавшего в ходе ОРМ " Оперативный эксперимент" под псевдонимом " Иванова А.А.", согласился с целью извлечения личной выгоды - в оставлении части незаконно приобретенного наркотического средства себе для личного употребления. С целью реализации намеченного преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства, Кушнерев в тот же период времени 4.03.2022г. со своего мобильного телефона на сайте " Гидра" в сети интернет заказал наркотическое средство- смесь, содержащую производное N-метилэфедрона, массой не менее 0, 31 грамма и ему на телефон пришел номер банковского счета, неустановленный в ходе следствия, на который необходимо было перечислить денежные средства в сумме 2 353 руб. для его оплаты. В тот же период времени Кушнерев полученный им неустановленный в ходе следствия счет для оплаты наркотического средства посредством мобильной связи передал " Ивановой А.А.". Последняя, получив эти данные счета, в терминале офиса ПАО "Сбербанк" г..Дорогобуж Смоленской области произвела оплату наркотического средства на сумму 2 353 рубля, после чего на сайт " Гидра" Кушнереву пришло СМС - сообщение адреса тайника - " закладки" с наркотическим средством. Получив данные местонахождения "закладки", Кушнерев по просьбе " Ивановой А.А." на своем личном автомобиле проследовал к указанному месту в д.

Струково Дорогобужского района Смоленской области, где, действуя в интересах своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства " Ивановой А.А.", незаконно извлек из скрытого тайника - "закладки" наркотическое средство- смесь N-метилэфедрон общей массой 0, 31 грамма, что составляет значительный размер, после чего посредством мобильной связи связался с "Ивановой А.А." и указал место встречи - на углу д.32 по ул. Мира г..Дорогобуж Смоленской области, где, находясь в салоне автомобиля, незаконно сбыл " Ивановой А.А." указанное наркотическое средство, передав его " Ивановой А.А.", и где в качестве оплаты согласной достигнутой устной договоренности Кушнерев получил от " Ивановой А.А." часть переданного ей наркотического средства в неустановленном в ходе следствия количестве, чем довел свой преступный умысел до конца, совершив тем самым преступление, предусмотренное п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Таким образом, при описании преступного деяния суд первой инстанции не указал в приговоре и не установил, с какой конкретно просьбой "Иванова А.А." по мобильной связи обратилась к Кушнереву, на какое ее предложение Кушнерев согласился и какая у них состоялась устная договоренность, тогда как данные обстоятельства юридически значимы для правильного разрешения уголовного дела.

Не смотря на это, как обоснованно указано в кассационной жалобе, судом апелляционной инстанции оставлены без рассмотрения доводы апелляционной жалобы стороны зашиты о том, что инициатором преступления была " Иванова А.А.", которая первой и многократно звонила Кушнереву 4.03.2022г, уговаривала его, просила помочь приобрести для нее наркотическое средство, а затем забрать купленную ею "закладку" с наркотиком, ссылаясь на то, что сама не может этого сделать, поскольку у нее дети и она не может их оставить одних, за это обещала поделиться с Кушнеревым частью купленного ею наркотического средства для его личного употребления, зная, что Кушнерев является наркозависимым лицом.

Оставлены без рассмотрения и оценки доводы апелляционной жалобы стороны защиты о том, что из СМС - сообщений из сотового телефона Кушнерева следует, что " Иванова А.А." просила его не продать, а помочь приобрести для нее и на ее деньги у третьего лица - у знакомого Кушнереву сбытчика наркотическое средство для личного употребления, как и доводы о том, что суд необоснованно отказал в приобщении к уголовному делу скриншотов телефонных соединений и распечатки СМС-сообщений, поступивших на телефон Кушнерева 4.03.2022г. от " Ивановой А.А.", подтверждающих эти доводы стороны защиты.

Оставлены без рассмотрения и оценки доводы апелляционной жалобы стороны защиты о том, что судом первой инстанции не учтено, что " Иванова А.А." перечислила деньги за наркотик ни Кушнереву, а третьему лицу - сбытчику наркотического средства, который органами следствия не установлен, и Кушереву не вменяется в вину, что он действовал в сговоре с этим неустановленным лицом.

Остались не рассмотрены и доводы апелляционной жалобы о том, что органами следствия суду не представлено доказательств, что Кушнерев занимался сбытом наркотических средств; что по делу нет доказательств того, что умысел на приобретение наркотического средства для "Ивановой А.А." у Кушнерева сформировался самостоятельно и без вмешательства из вне, полагая, что имела место провокация со стороны правоохранительных органов.

Суд апелляционной инстанции ограничился лишь общими формулировками о том, что вина Кушнерева доказана, перечислив в апелляционном определении приведенные в приговоре доказательства, и указав на то, что об умысле Кушнерева, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, свидетельствует выполнение им всех действий, составляющих объективную сторону преступления, который был сформирован у него вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, обоснованно вызванных наличием оснований для проведения проверочной закупки, исключающих их провокационный характер.

Однако, в нарушение требований ч.4 ст.7 и ст.389.28 УПК РФ суд апелляционной инстанции не привел своих мотивов, опровергающих доводы апелляционной жалобы, и не обосновал свои выводы о том, что умысел на сбыт наркотического средства " Ивановой А.А." сформировался у Кушнерева вне зависимости от действий сотрудников правоохранительных органов, тем самым судом апелляционной инстанции были нарушены не только приведенные выше требования уголовно-процессуального закона, но и положения ч.1 ст.46 Конституции Российской Федерации, гарантирующей право каждому на судебную защиту его прав и свобод, возлагая на суд обязанность обеспечить справедливую процедуру принятия судебных решений.

Изложенное свидетельствует о том, что суд апелляционной инстанции не в полной мере выполнил свои процессуальные обязанности по проверке законности и обоснованности обжалуемого приговора, что повлияло на исход дела, в связи с чем апелляционное определение нельзя признать законным, поэтому в силу ст.401.15 УПК РФ оно подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, проверить в полном объеме доводы апелляционной жалобы стороны защиты, дать им надлежащую оценку в апелляционном определении с указанием мотивов принятых решений.

В связи с отменой апелляционного определения суд кассационной инстанции не дает своих суждений доводам кассационной жалобы о неправильной квалификации действий осужденного, о недоказанности направленности умысла Кушнерева на незаконный сбыт наркотического средства, о провокации со стороны правоохранительных органов, т.к. они станут предметом судебного разбирательства при новом апелляционном рассмотрении дела.

При обсуждении вопроса о мере пресечения в отношении Кушнерева, принимая во внимание позицию стороны защиты и стороны обвинения, характер и степень общественной опасности инкриминированного ему деяния, относящегося к категории особо тяжких преступлений, а так же назначенное Кушнереву наказание по приговору суда в виде реального лишения свободы, в соответствии с требованиями ч.ч. 1 и 2 ст. 97, 98, 99, ст. 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и общественными интересами, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, содержание Кушнерева под стражей, судебная коллегия считает необходимым на время нового апелляционного рассмотрения избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

Руководствуясь ст. 401.13, п.4 ч.1 ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 27 сентября 2022 года в отношении Кушнерева Ильи Владимировича отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении Кушнерева Ильи Владимировича, 5 марта 1988 года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражей на срок три месяца, по 23 июня 2023 года.

Председательствующий:

Судьи: