Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09 марта 2023 г. по делу N 7У-776/2023[77-710/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Паукова С.И, судей Гайниева Л.С, Васейко С.И, при ведении протокола секретарем судебного заседания Меньшиковой С.А, с участием:

осужденной Цветковой А.Б. по системе видеоконференц-связи, защитника - адвоката Чумака В.В. по соглашению, а также прокурора Трубниковой Ю.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденной Цветковой А.Б, адвоката Чумака В.В. в интересах осужденной Цветковой А.Б, кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2022 года.

Заслушав доклад судьи Гайниева Л.С, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационных жалоб, представления и возражений, выступления осужденной Цветковой А.Б, защитника Чумака В.В, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Трубниковой Ю.Н, поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2021 года

ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданка Российской Федерации, ранее судимая:

- 28 октября 2014 года Пресненским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; 16 августа 2016 года неотбытая часть наказания заменена на исправительные работы сроком на l год 7 месяцев 13 дней с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства по постановлению Медведевского районного суда Республики Марий Эл;

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения осуждённой Цветковой оставлена без изменения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 16 июня 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором принято решение об уничтожении вещественных доказательств: наркотических средств и мобильного телефона, изъятого у Цветковой А.Б.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2022 года приговор в отношении Цветковой А.Б. изменен: исключено из описательно-мотивировочной части указание на повторный учет судимости при назначении наказания.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Цветкова А.Б. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, совершенное 16 июня 2021 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Москвы Малюков В.А, не оспаривая обоснованность осуждения и квалификацию действий осужденной Цветковой А.Б, выражает несогласие приговором в части решения об уничтожении мобильного телефона Цветковой А.Б. В обоснование доводов прокурор обращает внимание на то, что при принятии судом решения об уничтожении мобильного телефона, признанного вещественным доказательством, суд не учел требований ст. 81 УПК РФ, позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в Определении от 24 марта 2005 года N146-0, а также не мотивировал принятое в этой части решение. Просит судебные решения в этой части отменить с передачей материалов уголовного дела на новое судебное рассмотрение в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Чумак В.В. указывает на то, что приговор суда в отношении Цветковой А.Б. является необоснованным и незаконным, приводит доводы о неверной квалификации действий его подзащитной, о чрезмерной суровости назначенного наказания. Обращает внимание на то, что доказательственная база строится на показаниях понятых, которые подтверждают фактические действия сотрудников полиции, а показания оперативных сотрудников основаны на догадках и предположениях. Полагает, что показания Цветковой А.Б, данные в ходе судебного заседания, какими-либо доказательствами не опровергнуты, являются четкими, последовательными и подтверждаются конкретными доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, к ним относятся - протоколы осмотров, обыска в жилище, где ничего не обнаружено, а также заключение о наличии у нее наркотической зависимости, протокол, выявивший у нее факт опьянения тем же наркотическим средством, который был обнаружен при ней в момент задержания. Указывает, что в ходе допроса свидетеля, было установлено, что ряд следственных действий проводился на этапе предварительного расследования с нарушением норм УПК РФ, что в свою очередь прямо указывает на возможную фальсификацию доказательств по уголовному делу со стороны следователя. Стороной защиты было заявлено ходатайство о вызове и допросе в судебном заседании следователя, осуществляющего производство по уголовному делу, однако суд, понимая, что допрос повлечет за собой признание целого ряда доказательств недопустимыми, отказал в удовлетворении данного ходатайства. Просит судебные решения изменить, действия Цветковой А.Б. переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначив наказание в рамках санкции указанной статьи.

В кассационной жалобе осужденная Цветкова А.Б. считает приговор суда незаконным, необоснованным, указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, обращает внимание на явную несправедливость приговора, вынесенного с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона. По мнению осужденной, материалы дела не содержат сведений о ее причастности к совершению инкриминируемого преступления, ее версия о том, что изъятые наркотические средства предназначались для личного употребления, не опровергнуты. Обращает внимание, что в изъятом у нее телефоне нет координат и адресов с закладками, отсутствует переписка с приобретателями о намерении сбыть наркотические средства, данный телефон не является орудием преступления, считает, что судом незаконно принято решение об его уничтожении. Указывает, что доказательства, приведенные судом в обоснование ее вины, скопированы из обвинительного заключения. Приведенные в приговоре показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 свидетельствуют лишь об обнаружении у нее наркотических средств, но не подтверждают факт их распространения. Указывает, что материалы предварительной проверки, в том числе и результаты оперативно-розыскных мероприятий являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением порядка их сбора и противоречат существующим нормативно-правовым актам, на которые приводит ссылку в жалобе. Полагает, что протокол осмотра телефона, где хранятся ее личные данные и переписка, является недопустимым доказательством, поскольку осмотр проведен без судебного разрешения и понятых.

Обращает внимание, что она и её защитник не были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до её проведения, таким образом, они были лишены права заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о проведении экспертизы в другом учреждении, задавать вопросы эксперту. В качестве смягчающих обстоятельств просит учесть признание вины и раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний, факт трудоустройства и положительные по месту работы характеристики, наличие на иждивении матери-пенсионерки, страдающей рядом хронических заболеваний, совершения преступления под влиянием со стороны человека, у которого приобретала наркотические средства. Просит судебные решения изменить, признать недопустимыми доказательствами: результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных 16 июня 2021 года, протокол осмотра мобильного телефона от 17 июня 2021 года, заключение эксперта N 2072 от 19 июня 2021 года, переквалифицировать ей действия с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное судом наказание с применением ст.ст. 61, 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Чумака В.В. государственный обвинитель Будаева О.С. просит состоявшиеся решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, представления и возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обвинительный приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст. 304, 307-308 УПК РФ с соблюдением принципа состязательности сторон. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств не допущено.

Вина осужденной Цветковой А.Б. в совершении преступления обоснована совокупностью исследованных доказательств, проверенных и оцененных в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, правомерно признанных относимыми, допустимыми, а в целом достаточными для разрешения дела, в том числе, частично признательными показаниями самой Цветковой А.Б.; показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО9, ФИО10, ФИО14 по обстоятельствам задержания Цветковой А.Б. в рамках проверки оперативной информации о распространении ею наркотических средств путем закладок, проведения личного досмотра и изъятия у неё наркотических средств, мобильного телефона; протоколом личного досмотра; протоколом осмотра места происшествия; протоколом осмотра мобильного телефона; протоколом осмотра видеозаписи; заключением эксперта; актом о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", а также другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Данные о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, материалы дела не содержат и судебной коллегией не установлены.

Доводы кассационной жалобы о незаконности изъятия телефона, недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности, надлежащим образом проверены в судах первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты, с чем соглашается судебная коллегия.

Оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" проведено в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с имевшейся оперативной информацией о том, что Цветкова А.Б. занимается незаконным оборотом наркотических средств. Вопреки доводам жалобы, действующее законодательство не требует судебного разрешения на изъятие в ходе задержания лица по подозрению в совершении незаконного сбыта наркотических средств мобильного телефона и его осмотра.

Свои выводы об относимости, допустимости и достоверности доказательств, подтверждающих вину осужденной Цветковой А.Б. в совершении инкриминируемого ей деяния, суд в приговоре убедительно мотивировал и правильно установил, что доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, дополняют и подтверждают друг друга, не содержат каких-либо противоречий, ставящих их под сомнение, и подтверждают факт покушения на совершение незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере.

Действия осужденной Цветковой А.Б. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы верно. О покушении на сбыт приобретенных осужденной ранее наркотических средств свидетельствуют последовательный характер её действий, направленных на производство "закладки" наркотических средств с целью их последующей реализации, которые составляют часть объективной стороны сбыта, не доведенные до конца по независящим от неё обстоятельствам, а также количество хранимого наркотического средства, расфасованного в удобные для сбыта упаковки, фотографии места "закладки", содержащиеся в изъятом у неё мобильном телефоне.

Вопреки доводам кассационной жалобы, оснований для иной юридической оценки её действий не имеется.

Наказание Цветковой А.Б. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ. При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о её личности, смягчающие наказание обстоятельства, наличие рецидива преступлений.

Каких-либо иных обстоятельств, которые могли бы обусловливать дальнейшее смягчение назначенного Цветковой А.Б. наказания, но не были установлены или в недостаточной мере были учтены судом первой инстанции, не выявлено.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ являются мотивированными и обоснованными, а назначенное осужденной наказание представляется справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем, оснований для смягчения назначенного Цветковой А.Б. наказания не имеется.

Суд в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ обоснованно назначил Цветковой А.Б. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, включая вопрос о судьбе вещественных доказательств (п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ). Решение вопроса о вещественных доказательствах должно содержаться в резолютивной части приговора (п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ).

Согласно положениям п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, уничтожаются.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 24 марта 2005 года N 146-0, п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ не допускает произвольного ограничения права собственности, поскольку предусматривает применение по судебному решению конфискации приобщенного к уголовному делу в качестве вещественного доказательства имущества лишь в том случае, если таковое признано орудием преступления.

Между тем данные требования закона судебными инстанциями не соблюдены.

Как следует из представленных материалов, суд, принимая решение об уничтожении принадлежащего осужденной телефона, признанного вещественным доказательством, не сослался на норму закона и не мотивировал, какие, по его мнению, обстоятельства указывают на то, что данный телефон является средством или орудием совершения преступления.

Указанные обстоятельства, а также изложенные положения закона не были приняты во внимание и судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела в отношении Цветковой А.Б.

При таких обстоятельствах вывод суда об уничтожении вещественного доказательства - мобильного телефона Хонор П20, принадлежащего Цветковой А.Б. является необоснованным, а приговор в этой части подлежит отмене и передаче дела в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в порядке исполнения приговора, предусмотренном ст. 396, п. 15 ст. 397, ст. 399 УПК РФ, для определения дальнейшей судьбы указанного вещественного доказательства.

Поскольку иных существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для безусловной отмены либо дальнейшего изменения в кассационном порядке приговора, судом не допущено, то в оставшейся части приговор и апелляционное определение подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 21 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2022 года в отношении Цветковой ФИО16 в части решения вопроса об уничтожении вещественного доказательства - мобильного телефона Хонор П20 отменить, уголовное дело в этой части передать на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда в порядке, предусмотренном ст. 396, п. 15 ст. 397, ст. 399 УПК РФ.

В остальной части этот же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: