Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 30 марта 2023 г. по делу N 7У-414/2023-(7У-14611/2022)[77-1513/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Плюхина В.В, судей: Клименко Н.Ю, Евстигнеевой О.В, при секретаре Васяниной Т.М, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Жидкова Г.В, осужденных Онышко В.Д, Смирнова А.С. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Онышко В.Д. - адвоката Кирьянова Д.Л, представившего удостоверение N 2018 от 1 декабря 2009 года и ордер N 64-01-2023-00520977 от 22 марта 2023 года, защитника осужденного Смирнова А.С. - адвоката Перетятько А.Д, представившего удостоверение N 3142 и ордер N 21 от 21 марта 2023 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Воронежской области Буслаева Г.И. на приговор Богучарского районного суда Воронежской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Смирнова А.С. и Онышко В.Д, по которому

Смирнов ФИО38, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: "адрес", в браке не состоящий, неработающий, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Онышко ФИО39, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Республики Украина, на территории РФ регистрации не имеющий, проживавший по адресу: "адрес", в браке не состоящий, неработающий, несудимый, осужден по:

ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

ч.3 ст.30, пп. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Смирнову А.С. и Онышко В.Д. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей - Смирнову А.С. с ДД.ММ.ГГГГ, Онышко В.Д. с ДД.ММ.ГГГГ и обоим до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешены вопросы по мере пресечения и о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Клименко Н.Ю, изложившей содержание приговора, доводы кассационного представления, основания передачи его для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступление осужденных и их защитников, поддержавших доводы кассационного представления об изменении судебного решения, мнение прокурора Жидкова Г.В, полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Смирнов А.С. и Онышко В.Д. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой; Онышко В.Д. также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, совершенных в 2020 году на территории Республики Крым при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Воронежской области Буслаев Г.И. считает приговор вынесенным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Оспаривает обоснованность осуждения Онышко В.Д. по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ. Ссылаясь на положения ч.5 ст.35 УК РФ, согласно которой участник организованной преступной группы должен нести уголовную ответственность за преступление, в совершении которого он участвовал, обращает внимание на то, что умысел Онышко В.Д. был направлен на незаконный сбыт наркотического средства а-пирролидиновалерофенон, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 200 грамм, что составляет крупный, а не особо крупный размер. Отмечает, что Онышко В.Д. осужден за два покушения на особо тяжкие преступления, в связи с чем, окончательное наказание ему следовало назначить на основании ч.2, а не ч.3 ст.69 УК РФ. Также указывает на назначение наказания Смирнову А.С. с применением положений ч.2 ст.68 УК РФ, при отсутствии в его действиях рецидива преступлений. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Онышко В.Д. с ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, пп. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, назначить ему окончательное наказание на основании ч.2 ст.69 УК РФ, исключить из приговора указание на назначение Смирнову А.С. наказания с применением положений ч.2 ст.68 УК РФ, смягчить осужденным назначенное наказание.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в кассационном представлении, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Выводы суда о виновности Смирнова А.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, а Онышко В.Д. - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой (по факту покушения на сбыт наркотического средства - ?-пирролидиновалерофенон, общей массой 4, 57 грамм), являются обоснованными, подтверждаются совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, а именно: показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, материалами проведения ОРМ "Оперативный эксперимент", "Наблюдение", протоколами следственных действий: личного досмотра осужденных, осмотра предметов, осмотра мест происшествия, обыска, выемки, справками об исследовании, заключениями экспертов, сведениями о движении денежных средств по счетам принадлежащих осужденным банковских карт, детализациями телефонных соединений, вещественными, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Показания допрошенных судом свидетелей противоречий, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденных в свершении указанных преступлений не содержат, сомнений не вызывают, согласуются между собой, подтверждаются доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил все доказательства, сопоставил их между собой, каждому дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности обоснованно признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Как следует из представленных материалов, предварительное расследование и судебное следствие проведено с достаточной полнотой и соблюдением уголовно-процессуального закона, нарушений принципа состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено. Каких-либо данных, указывающих на обвинительный уклон в действиях суда, необъективность процедуры судебного разбирательства, в материалах уголовного дела не содержится.

Юридическая квалификация действий осужденных по указанным преступлениям является правильной и в кассационном представлении не оспаривается.

При назначении наказания Смирнову А.С. и Онышко В.Д. судом обоснованно учтены характер и степень общественной опасности совершенных каждым из них преступлений, данные о личности осужденных, отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, к которым в отношении обоих осужденных отнесены активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, в отношении Онышко В.Д, кроме того, деятельное раскаяние, добровольное пожертвование благотворительного взноса в АНО Консультативный центр "Воронеж без наркотиков", состояние здоровья осужденного и его гражданской жены.

Выводы суда о возможности исправления осужденных только в условиях изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения к ним положений ст.ст.64, 73, ч.6 ст.15 УК РФ в приговоре мотивированы.

Вид исправительного учреждения назначен осужденным Смирнову А.С. и Онышко В.Д. в соответствии с требованиями п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор в отношении Смирнова А.С. и Онышко В.Д. подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из положений ч.1 ст.5 УК РФ, лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч.5 ст.35 УК РФ, лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных ст.ст.205.4, 208, 209, 210 и 282.1 настоящего Кодекса, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных ст.ст.205.4, 208, 209, 210 и 282.1 настоящего Кодекса, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.

Судом установлено, что Смирнов А.С, являющийся участником организованной группы и выполняющий в ней роль "курьера", ДД.ММ.ГГГГ получил от "организатора" через тайниковую закладку наркотическое средство ?-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой не менее 3847, 82 грамма, с которым был задержан, а наркотическое средство в тот же день изъято. В рамках проведенного оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" сотрудники полиции от имени Смирнова А.С. при помощи электронной программы осуществляли переписку с "организатором". В ходе данной переписки по указанию "организатора" на территории г. Симферополя Республики Крым оперативными сотрудниками были оборудованы 12 тайников с муляжами, имитирующими расфасованное наркотическое средство, в том числе муляж тайника в виде закопанного в землю свертка, весом 200 грамм. Сведения о данных тайниках отправлены "организатору". ДД.ММ.ГГГГ Онышко В.Д, действуя согласно отведенной ему в составе организованной группы роли "закладчика", по указанию "организатора" прибыл к тайнику с наркотическим средством, откуда извлек муляж с имитацией вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство ?-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона, массой 200 грамм и стал его хранить, но был задержан сотрудниками полиции, а муляж был изъят.

Эти действия Онышко В.Д. квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой.

Вместе с тем, как обоснованно указано в кассационном представлении, Онышко В.Д. не создавал организованную группу и не руководил ею, в связи с чем должен нести уголовную ответственность только за фактически совершенные им действия, при этом умысел Онышко В.Д. был направлен на незаконный сбыт наркотического средства а-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 200 грамм, что составляет крупный, а не особо крупный размер.

При таких обстоятельствах действия Онышко В.Д. по данному эпизоду подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, пп. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекомунникационных сетей (включая сеть "Интернет", организованной группой, в крупном размере.

Кроме того, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

По приговору суда Онышко В.Д. осужден за два покушения на особо тяжкие преступления, вместе с тем, окончательное наказание по совокупности преступлений ему назначено судом по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

Кроме того, согласно резолютивной части приговора, Смирнову А.С. назначено наказание с применением положений ч.2 ст.68 УК РФ, предусматривающий назначение наказания при рецидиве преступлений, который в действиях осужденного не установлен.

Указанные нарушения закона подлежат устранению путем внесения в приговор соответствующих изменений.

На основании изложенного, руководствуясь стст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Воронежской области Буслаева Г.И. удовлетворить.

Приговор Богучарского районного суда Воронежской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Смирнова ФИО40 и Онышко ФИО41 изменить:

действия Онышко В.Д. по эпизоду от 5 декабря 2020 года переквалифицировать с ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, пп. "а", "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 6 лет лишения свободы;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, пп. "а", "г" ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, пп. "а", "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Онышко В.Д. 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

исключить из резолютивной части приговора ссылку на применение ч.2 ст.68 УК РФ при назначении наказания Смирнову А.С. по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ и смягчить ему наказание до 6 лет 10 месяцев лишения свободы.

В остальном судебное решение оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: