Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 февраля 2023 г. по делу N 7У-809/2023[77-1066/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Поспелова Д.Г, при секретаре Вершининой А.В, с участием осужденной Соловьевой О.А, ее защитника - адвоката Жданова Б.С, прокурора Батюкова Д.Г, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе осужденной Соловьевой О.А. на приговор Ревдинского городского суда Свердловской области от 16 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 13 декабря 2021 года в отношении

Соловьевой Ольги Андреевны, родившейся "данные изъяты", не судимой:

осужденной за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствие с ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания отсрочено до достижения ребенком "данные изъяты" родившейся "данные изъяты", четырнадцатилетнего возраста. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Соловьевой О.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам от 13 декабря 2021 года приговор изменен: исключено из приговора указание на применение положений ч. 1 ст. 82 УК РФ, об отсрочке отбывания назначенного Соловьевой О.А. наказания до достижения ребенком "данные изъяты" родившемуся "данные изъяты", четырнадцатилетнего возраста, определено считать Соловьеву О.А. осужденной по приговору Ревдинского городского суда Свердловской области от 16 июня 2021 года по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, Соловьева О.А. взята под стражу, в остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления осужденной Соловьевой О.А, ее защитника - адвоката Жданова Б.С, мнение прокурора Батюкова Д.Г, судебная коллегия

установила:

Соловьева О.А. признана виновной и осуждена за совершение незаконного сбыта наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе героин (диацетилморфин) - наркотическое средство (далее по тексту наркотическое средство), массой не менее 0, 018 г.

Преступление совершено 25 декабря 2020 года в г. Ревде Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная, оспаривая вину и квалификацию содеянного, полагает, что суд не учел, что в отношении нее проводилось оперативное мероприятие "Проверочная закупка", при отсутствии в отношении нее информации о совершении ею незаконного сбыта наркотических средств, не принято во внимание, что она является наркопотребителем и приобрела наркотическое средство для личного употребления. Считает, что материалы оперативно - розыскной деятельности являются недопустимыми доказательствами, поскольку проведены без оснований, переданы из органа дознания с нарушением установленной процедуры. Осужденная обращает внимание на отсутствие у нее умысла на сбыт наркотического средства, утверждает, что суд не оценил, что "данные изъяты" сам позвонил ей и предложил суммировать их денежные средства и приобрести наркотические средство для дальнейшего совместного употребления, ранее она и "данные изъяты" на его и ее деньги, суммировав их, приобретали наркотические средства. Указывает, что суды не оценили размер и массу выданного "данные изъяты" наркотического средства. Просит учесть, что свидетель "данные изъяты" участвовавшая в качестве понятой при осмотре "данные изъяты" страдает шизофренией. Автор жалобы считает, что ее действия должны быть квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, при назначении наказания применена ч.3 ст. 66 УК РФ. По мнению Соловьевой О.А, наказание подлежит смягчению в связи с тем, что не учтено ее состояние здоровья - наличие тяжелых хронических заболеваний, отсутствие судимостей и отягчающих наказание обстоятельств, просит, назначить наказание без учета рецидива, учесть положения пп. "а", "г", "д", "е", "и" ст. 62 УК РФ, ст. 64 УК РФ, ст. 66 УК РФ, смягчить наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осужденной, помощник прокурора г. Ревды Свердловской области Самкова А.А. считает приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными. Из этой нормы закона, а также предписаний ст.297 УПК РФ следует, что решение должно быть принято с соблюдением процедуры и прав участников судопроизводства, с приведением мотивов, основанных на исследованных материалах по делу, обо всех выводах, не содержащих противоречий, составляющих предмет конкретного судебного разбирательства, и основано на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены судебного решения, вступившего в законную силу, в суде кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, оказавшие влияние на исход дела.

Такие нарушения судами допущены.

При постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает вопрос о достаточности доказательств и доказанности виновности подсудимого. Выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом.

Использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст. 7 и 8 указанного Федерального закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий, о чем разъяснено в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре".

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, который сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. В связи с этим для оценки доказательств, полученных в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, суду независимо от признания подсудимым своей вины необходимо проверять законность и обоснованность проведения каждого такого оперативно-розыскного мероприятия.

Согласно ч. 3 ст. 240 УПК РФ, приговор может быть основан только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Как видно из приговора, при приведении доказательств, обосновывающих виновность осужденной в совершении преступления, суд сослался на постановление о проведении проверочной закупки (т.1 л.д. 4), указав, что как следует из этого постановления, дано разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" наркотических средств в отношении Соловьевой О.А. (т.1 л.д.251).

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания, а также аудиозаписи судебного заседания, указанное постановление в ходе судебного разбирательства не исследовалось, потому суд не мог ссылаться в приговоре на него при оценке доказательств, полученных в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора или иного решения суда первой инстанции.

В п. 22 постановления от 27 ноября 2012 года N26 (в редакции от декабря 2015 года) Пленум Верховного Суда РФ "О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", обращает внимание на необходимость выполнения требований ст.ст. 389.28 - 389.32 УПК РФ о содержании апелляционного определения и отмечает, что решение суда должно быть мотивированным.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 13 декабря 2021 года указанным требованиям закона не отвечает.

В нарушение требований законодательства суд апелляционной инстанции привел в определении выводы о соответствии проведенного в отношении осужденной оперативного мероприятия Федеральному закону от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Как видно из содержания апелляционного определения, надлежащая оценка допустимости доказательств вины осужденной, с учетом содержания доводов апелляционной жалобы о незаконности производства оперативно - розыскного мероприятия в апелляционном определении не дана. Суд апелляционной инстанции сделав вывод о необоснованности доводов жалобы осужденной сослался на содержание не исследованного постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" (т.2 л.д.178).

Выявленное судебной коллегией по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции нарушение уголовно -процессуального закона является существенным, влияющим на исход дела. Ввиду того, что исследование доказательств их оценка, а также установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством отнесены как к компетенции суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции уголовное дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя апелляционное определение, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то по иным доводам, указанным в кассационной жалобе осужденной, суждения судебная коллегия не дает, в связи с тем, что они будут являться предметом повторного исследования и оценки в суде апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, надлежащим образом мотивировав свои выводы, принять законное и обоснованное решение по делу.

Руководствуясь ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 13 декабря 2021 года в отношении Соловьевой Ольги Андреевны отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Свердловского областного суда в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи: