Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 23 марта 2023 г. по делу N 7У-897/2023[77-1348/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Хваткова Г.О. и Пудовкиной Я.С, при секретаре Петуховой А.О, с участием:

защитника осужденного Комарницкого С.Э. - адвоката Березняковской Е.В, защитника осужденного Тунгия Д.Р. - адвоката Косенко О.С, прокурора Юровских О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Устиновой А.Ю. в защиту осужденного Комарницкого С.Э. о пересмотре приговора Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 05 апреля 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 сентября 2022 года.

По приговору Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 05 апреля 2022 года

Комарницкий Сергей Эдуардович, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 50 000 рублей, с ограничением свободы сроком на 1 год с установлением ограничений и возложением обязанности, указанных в приговоре.

Тунгия Давид Романович, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 сентября 2022 года изменен: уточнено во вводной и описательно-мотивировочной частях приговора, что Тунгия Д.Р. органами предварительного следствия обвинялся в совершении пяти преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, восьми преступлений, предусмотренных пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; уточнено в описательно-мотивировочной части приговора, что копия приговора Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 16 декабря 2020 года в отношении "данные изъяты" расположена в томе 4 на л.д. 29-31; копия приговора Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 05 ноября 2020 года в отношении "данные изъяты" "данные изъяты" расположена в томе 7 на л.д. 199.203; исключены из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступления и исследовании доказательств суждения суда относительно участия Комарницкого С.Э. в составе организованной группы, а также суждения суда относительно участия "данные изъяты" в совершении преступлений; указано, что преступления совершены с участием иного лица Л.; исключены явки с повинной Тунгия Д.Р. в томе 21 на л.д. 115, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 129, 133 из числа доказательств по данному уголовному делу; исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка суда на рапорт "данные изъяты" как на доказательство по делу; исключено из приговора назначение Комарницкому С.Э. дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Хваткова Г.О, выступления адвокатов Березняковской Е.В. и Косенко О.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Юровских О.В, просившей об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Комарницкий С.Э. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт синтетического вещества "PVP" (1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 0, 437 грамма, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Преступление, как указано в приговоре, совершено Комарницким С.Э. в октябре 2020 года в г. Нижнем Тагиле Свердловской области.

Тунгия Д.Р. признан виновным и осужден за сбыт синтетического вещества "PVP" (1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 46, 414 грамма в крупном размере и синтетического вещества метилового эфира 3, 3-диметил-2-(1-(пент-4-ен-1-ил)-1Н-индазол-3карбоксамидо) бутановой кислоты) ("MDMB(N)-022") - производного наркотического средства 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбокса-мидо)уксусной кислоты общей массой 24, 673 грамма, в крупном размере, организованной группой, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Преступление, как указано в приговоре, совершено Тунгия Д.Р. в период с начала февраля 2020 года по 30 сентября 2020 года в г. Нижнем Тагиле Свердловской области.

В кассационной жалобе адвокат Устинова А.Ю. выражает несогласие с судебными решениями, полагая вину Комарницкого С.Э. недоказанной.

Заявляет, что суд апелляционной инстанции не принял во внимание многочисленные нарушения, допущенные судом первой инстанции, что и повлекло вынесение неправосудного судебного решения.

Так, по мнению адвоката, суд апелляционной инстанции не принял во внимание и не проанализировал нарушения закона при изъятии и осмотре телефона осужденного, не дал оценки доводам защиты о том, что Комарницкий С.Э. был задержан в 19:30, оперуполномоченный без документального оформления забрал у него телефон и увез в другой отдел полиции, а через несколько часов этот телефон был насильно помещен в карман джинсов Комарницкого С.Э, затем официально изъят в присутствии понятых в период с 23:40 до 23:58.

Считает недопустимыми доказательствами: постановление о предоставлении результатов ОРМ (т. 20, л.д. 243), протокол исследования предметов и документов (т. 20, л.д. 225-245), протокол осмотра места происшествия от 24 октября 2020 года (т. 20, л.д. 246-248), справку об исследовании N 2240 (т. 21, л.д. 5), протокол осмотра места происшествия от 24 октября 2020 года (т. 21, л.д. 6-9), справку об исследовании N 2241 (т. 21, л.д. 11), заключение эксперта N3802 от 18 ноября 2020 года (т. 21, л.д. 25-27), протокол осмотра предметов от 30 ноября 2020 года (т. 21, л.д. 14-20), постановление о признании и приобщении вещественных доказательств (т. 21, л.д. 34), протокол осмотра предметов от 10 ноября 2020 года (т. 21, л.д. 31-33).

Указывает на нарушения, допущенные при осмотре места происшествия и при упаковке изъятого.

Выражает несогласие с выводом суда о том, что наркотические средства, размещенные в "закладках" принадлежат Комарницкому С.Э, так как версия о принадлежности этих наркотиков его девушке по имени Наталья, судом не проверялась, никаких действий, свидетельствующих о покушении на сбыт наркотических средств, Комарницкий С.Э. не предпринимал.

Кроме того, считает недопустимыми доказательствами протокол получения образцов для сравнительного исследования (т. 21, л.д. 38) и заключение эксперта N 2169 мг (т. 21, л.д. 45-53), поскольку при изъятии образцов буккального эпителия у Комарницкого С.Э. следователь нарушил требования ст. 180 УПК РФ, в протоколе получения образцов, следователь не указал, каким именно образом он получил образцы буккального эпителия, сколько было получено данных образцов, на какой носитель, как этот носитель был обработан до его упаковки, как он был упакован, куда и в какое время направлен.

Не соглашается с выводом суда о том, что в судебном заседании не установлено обстоятельств, свидетельствующих о возможности оговора Комарницкого С.Э, а также на отсутствие чьей-либо заинтересованности в привлечении осужденного к уголовной ответственности. Указывает на то, что Комарницкий С.Э. в своих показаниях подробно сообщил о причинах его оговора со стороны "данные изъяты"

Отмечает, что показания свидетеля "данные изъяты" являющегося сотрудником уголовного розыска, относительно распределении преступных ролей в интернет-магазине "данные изъяты" обязанностей "Руководителя", "Руководителя курьеров", "Оптовых курьеров" имеют отношение исключительно к "данные изъяты" и Тунгия Д.Р, а также к другим неустановленным лицам этой преступной организации. Полагает, что показаний о причастности Комарницкого С.Э. к работе магазина "данные изъяты" "данные изъяты" дать не мог, так как этой информацией не обладал, а просто высказывал свои предположения, ссылаясь на сведения, сообщенные "данные изъяты" после заключения с ним досудебного соглашения и обещания строго его не наказывать.

Утверждает, что суд не принял во внимание, что сразу после своего задержания "данные изъяты" полностью признал свою вину и рассказал сотрудникам полиции о том, что он сам, по своей инициативе, устроился закладчиком в интернет-магазин "данные изъяты" так как имел нужду в наркотиках и деньгах, для этого он самостоятельно вышел на сайт магазина, нашел там контакты и связался с неизвестным, который его и трудоустроил (т. 15, л.д. 15). Точно так же "данные изъяты" изложил информацию о своем трудоустройстве в своей явке с повинной, объяснении, протоколах допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого. Обращает внимание на то, что только через четыре месяца после своего задержания, после смены защитника, "данные изъяты" желая избежать строгого наказания, принял решение оговорить Комарницкого С.Э, к которому испытывает давние неприязненные отношения.

Заявляет, что разложить закладки, и сделать заметки в телефоне могли как сотрудники полиции, которые на протяжении нескольких часов проводили какие-то манипуляции с данным телефоном, так и девушка по имени Наталья.

Кроме того, указывает на то, что суд нарушил право Комарницкого С.Э. на защиту, необоснованно отказав в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании в качестве свидетеля адвоката Черных Е.А, который присутствовал при получении образцов ДНК у осужденного, несмотря на то, что адвокат был согласен дать показания, явился в судебное заседание и находился в здании суда.

Просит судебные решения отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель Солодовникова Н.В. просит оставить судебные решения без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений государственного обвинителя, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора или иного решения суда первой инстанции.

Из норм главы 45.1 УПК РФ и исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 08 июля 2004 года N 237-О, следует, что суд апелляционной инстанции должен привести в постановлении (определении) обоснованные, убедительные, основанные на законе и материалах уголовного дела мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть доводы, содержащиеся в жалобах, указать в постановлении (определении) доказательства, в силу которых эти выводы признаны неправильными или несущественными.

Вышеуказанным требованиям закона апелляционное определение не отвечает.

Как видно из содержания апелляционной жалобы на приговор, адвокат Устинова А.Ю, в том числе, указывала на то, что телефон осужденного противоправно, без документального оформления, в отсутствие понятых был изъят из кармана Комарницкого С.Э. неустановленным сотрудником полиции в момент его фактического задержания, а через несколько часов в отделе полиции сотрудники вновь поместили телефон в карман Комарницкому С.Э, после чего он в присутствии двух понятых был официально досмотрен с составлением протокола.

Сам осужденный Комарницкий С.Э. утверждал, что после задержания его сотовый телефон забрал неизвестный сотрудник полиции, через некоторое время вернул, а потом этот телефон изъяли в присутствии понятых.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, признал необоснованными доводы стороны защиты о незаконности осмотра сотового телефона Комарницкого С.Э. и полученных в результате осмотра этого телефона данных, о признании недопустимыми производных доказательств, полученных при изъятии и осмотре сотового телефона Комарницкого С.Э, указав при этом, что изъятие сотового телефона у Комарницкого С.Э. проведено в результате задержания последнего и его личного досмотра уполномоченными на то лицами в присутствии незаинтересованных понятых в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, чем фактически ограничился общими фразами, устранился от проверки доводов защитника о том, что осмотр телефона осужденного произведен до его изъятия. Однако данные обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения дела.

При таких данных, суд апелляционной инстанции, обладая широкими процессуальными полномочиями по проверке и оценке доводов сторон и принятию различных решений, уклонился от объективной, справедливой и всесторонней проверки законности и обоснованности постановленного приговора, доводов апелляционных жалоб.

Выявленные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, влияющими на исход дела в связи с чем, апелляционное определение подлежит отмене. Ввиду того, что исследование доказательств, их оценка, а также установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством отнесены к компетенции суда апелляционной инстанции уголовное дело подлежит передаче на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе.

Поскольку апелляционное определение отменяется в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона, иные доводы кассационной жалобы адвоката подлежат проверке и оценке при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 19 сентября 2022 года в отношении Комарницкого Сергея Эдуардовича и Тунгия Давида Романовича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи