Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 марта 2023 г. по делу N 7У-902/2023[77-1129/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Симаковой И.Н.

при секретаре Ходовой М.В, с участием прокурора Волковой И.В, адвоката Фазлеевой С.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Арипова А.А. на приговор Ревдинского городского суда Свердловской области от 5 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 7 октября 2021 года в отношении

АРИПОВА Аскада Азимовича, родившегося "данные изъяты", судимого:

27 октября 2005 года Ревдинским городским судом Свердловской области (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Свердловского областного суда от 1 июля 2009 года) по ч. 3 ст. 30 - п.п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 90 000 рублей. Освобожденного 1 февраля 2013 года по постановлению Тавдинского районного суда Свердловской области от 10 января 2013 года условно-досрочно на 1 год 10 месяцев 4 дня, осужденного по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 318 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к 12 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 11 января 2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке в части осуждения Арипова А.А. по ч. 1 ст. 318 УК РФ приговор отменен с прекращением уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за отсутствием в его действиях состава преступления; признано право на реабилитацию в соответствии со ст. 134 УПК РФ.

Этот же приговор в отношении Арипова А.А. изменен:

уточнено, что он незаконно приобрел и хранил вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин), массой 7, 706 г;

исключены ссылки на явки с повинной Арипова А.А. как на доказательства по делу;

исключено указание на применение ч. 2 ст. 69 УК РФ;

действия Арипова А.А. с ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ;

исключено указание на признание отягчающим наказание обстоятельством особо опасного рецидива преступлений;

отягчающим наказание обстоятельством признан рецидив преступлений, вид которого в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ Арипову А.А. назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

в соответствии с ч. 3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время со дня фактического задержания Арипова А.А. - 10 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления адвоката Фазлеевой С.Н, поддержавшей доводы кассационной жалобы, прокурора Волковой И.В, полагавшей необходимым судебные акты изменить, судебная коллегия

установила:

Арипов А.А. (с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции) признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства героин (диацетилморфин) массой 7, 706 г (7, 01 г - обнаруженные в автомобиле, и 0, 705 г - два свертка, обнаруженные около места задержания Арипова А.А.), то есть в крупном размере.

Преступление совершено 10 января 2020 года в г. Ревде Свердловской области.

В кассационной жалобе осужденный Арипов А.А. выражает несогласие с судебными актами, считает их незаконными, подлежащими отмене, поскольку доказательства добыты сотрудниками полиции с нарушением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". В обоснование указывает, что при проведении его личного досмотра ничего запрещенного сотрудниками полиции обнаружено не было; никакой иной информацией о его причастности к незаконному обороту наркотических средств они не обладали; о том, что его автомобиль стоит возле "данные изъяты" он последним сообщал, что подтверждается показаниями понятых "данные изъяты" Кроме того, проведение его личного досмотра и досмотра транспортного средства в соответствии с п. 16 ч. 1 ст. 13 Закона "О полиции" и ст. 27.7, ст. 27.9 КоАП РФ является недопустимым, так как административного правонарушения он не совершал. Обращает внимание, что оспаривает не саму процедуру досмотра его транспортного средства, а законность принятого решения, поскольку законных оснований для этого не было, что подтверждается и выводами суда апелляционной инстанции, согласно которым у сотрудников полиции не имелось достаточных оснований для его задержания. При таких обстоятельствах протокол его личного досмотра, а также все иные производные от данного действия доказательства являются недопустимыми, а выводы суда апелляционной инстанции о том, что досмотр автомобиля произведен сотрудниками полиции в соответствии с законом, - необоснованными и противоречивыми. С учетом изложенного просит судебные акты отменить, производство по уголовному делу на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ прекратить ввиду отсутствия события преступления.

От старшего помощника прокурора г. Ревды Муллагалиева А.Р. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы осужденного Арипова А.А, просит оставить её без удовлетворения, а судебные акты - без изменения.

Выслушав стороны, проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационной жалобы суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Апелляционным определением судебной коллегией по уголовным делам Свердловского областного суда от 7 октября 2021 года уголовное дело в отношении Арипов А.А. в части его осуждения по ч. 1 ст. 318 УК РФ прекращено в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, а в части осуждения по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ его действия переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Законность и обоснованность выводов суда второй инстанции об этом в кассационном порядке стороной обвинения не оспорены. Поскольку они, безусловно, улучшают положение Арипова А.А, правовых оснований для их иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Что касается признания Арипова А.А. виновным только в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, то в этой части судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По смыслу ст. 56 УПК РФ, а также, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в его определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, показания сотрудников полиции относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса обвиняемого, подозреваемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Вопреки этим требованиям, в обоснование выводов о виновности осужденного суд первой инстанции сослался в приговоре на показания сотрудников полиции "данные изъяты" в части воспроизведения ими сведений, сообщенных им другими сотрудниками полиции о признании вины Ариповым А.А.

Изложенное свидетельствует о существенном нарушении судом требований УПК РФ, которое не устранено судом апелляционной инстанции, в связи с чем ссылка на показания свидетелей в указанной части подлежит исключению из приговора.

Несмотря на это, оставшаяся совокупность доказательств, приведенных в приговоре и исследованных судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно, является достаточной для того, чтобы считать виновность Арипова А.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, доказанной.

Так, из уголовного дела видно, что на протяжении всего предварительного и судебного следствия Арипов А.А. признавал, что наркотическое средство, которое было обнаружено сотрудниками полиции в его автомобиле, принадлежит ему. При этом он подробно сообщал обстоятельства, при которых приобрел это наркотическое средство, размещенное в тайнике в перчатке, и поместил его в дверь своего автомобиля. Он же сообщал суду первой инстанции, что после этого пешком проследовал в гаражный кооператив "данные изъяты" чтобы забрать дополнительную закладку с наркотиком, где с целью ее отыскания стал сравнивать присланные ему на сотовый телефон фотографии с местностью. В этот момент около него остановился проезжающий мимо автомобиль, из которого вышли мужчины, один из них - "данные изъяты" предъявивший удостоверение сотрудника полиции. На предложение последнего досмотреть его, отказался. Подумав, что указанные лица являются не полицейскими, а наркоманами, приехавшими за наркотиком, он попытался уйти от них, но те задержали его и доставили в отдел полиции, где в ходе личного досмотра изъяли ключи от автомобиля, после чего уехали его осматривать и обнаружили в нем наркотики, которые он приобрел до задержания. Настаивал, что наркотик, который изъят сотрудниками полиции из его автомобиля, он приобрел исключительно для личного употребления, сбывать намерений не имел, не подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного следствия, о том, что занимался сбытом наркотиков, и указанный наркотик также предназначался для этого.

Изложенные показания являются допустимыми доказательствами, поскольку даны в присутствии адвоката и после разъяснения Арипову А.А. его права, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ.

Объективно показания осужденного о размещении им наркотика в своем автомобиле подтверждаются протоколом досмотра этого автомобиля от 10 января 2020 года, в кармане левой водительской двери которого обнаружена хлопчатобумажная перчатка черного цвета с 19 свертками с веществом внутри; справками об исследовании и заключениями экспертов о том, что обнаруженное и изъятое вещество является наркотическим средством, определены его вид и масса, которая сама по себе образует крупный размер.

Доводы Арипова А.А. о том, что уголовное дело в отношении него подлежит прекращению, поскольку это наркотическое средство изъято из его автомобиля незаконно, являются несостоятельными.

Факт того, что 10 января 2020 года протокол его личного досмотра был составлен со ссылками на статьи КоАП РФ и Федеральный закон "О полиции", не влечет за собой его недопустимость в качестве доказательств по уголовному делу. Данное мероприятие проведено до возбуждения уголовного дела, в установленном порядке с участием понятых того же пола. Сам осужденный не оспаривал факт своего досмотра и достоверность сведений, отраженных в протоколе.

Проведение досмотра его автомобиля в рамках оперативно-розыскного мероприятия также соответствует требованиям действующего законодательства.

В соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Основаниями для проведения таких мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Согласно ч. 3 ст. 48 Федерального закона от 8 января 1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", должностные лица органов внутренних дел при осуществлении контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе производить досмотр граждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

Такие основания для проведения ОРМ в отношении Арипова А.А. имелись.

Так, из показаний сотрудников полиции "данные изъяты" следует, что поводом для задержания Арипова А.А. послужило его поведение, характерное для лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, поскольку, находясь в гаражном кооперативе, тот осуществлял манипуляции с телефоном, похожие на фотографирование мест закладок.

Указанные показания полностью согласуются с показаниями самого осужденного, согласно которым в указанном месте им, действительно, с использованием телефона осуществлялся поиск наркотиков.

Кроме того, эти свидетели, а также свидетель "данные изъяты" сообщили, что после доставления Арипова А.А. в отдел полиции наркотиков при нем обнаружено не было, но были обнаружены ключи от автомобиля, который было принято решение осмотреть в связи с наличием оснований полагать, что в нем могут быть наркотические средства из-за подозрительного поведения Арипова А.А, который на месте его обнаружения пытался скрыться, оказывал сопротивление при задержании, на вопросы об автомобиле информацию не сообщал.

В ходе осмотра автомобиля, обнаруженного возле указанного выше гаражного кооператива, в нем были обнаружены свертки с наркотическим средством, размещенные в перчатке. Помимо этого в месте, где ими осуществлялось задержание Арипова А.А, были обнаружены выброшенные им свертки с наркотиком.

Достоверность составления протокола осмотра автомобиля подтверждена свидетелями "данные изъяты" принимавшими участие в качестве понятых.

Изъятие выброшенных Ариповым А.А. наркотических средств перед задержанием подтверждается протоколом осмотра места происшествия, справкой об исследовании и заключением эксперта.

При этом результаты оперативно-розыскной деятельности в последующем были представлены в следственный орган в порядке, установленном ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Впоследствии в ходе предварительного расследования все изъятое было осмотрено и приобщено к делу в качестве вещественных доказательств; вещества подвергнуты исследованиям; лица, участвовавшие в оперативно-розыскных мероприятиях, допрошены в качестве свидетелей.

Сопоставление всех исследованных доказательств между собой свидетельствует о том, что действия сотрудников правоохранительных органов по проведению ОРМ были направлены на пресечение и раскрытие преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств.

При проведении ОРМ были подтверждены обоснованные подозрения сотрудников полиции о причастности Арипова А.А. к такому преступлению, что последний не отрицал на протяжении всего предварительного и судебного следствия.

При таких обстоятельствах никаких правовых оснований для его оправдания или иной юридической оценки содеянного у суда кассационной инстанции не имеется.

Судебное разбирательство проведено в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ. В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Уголовным законом установлено, что наказание, назначаемое лицу, совершившему преступление, должно отвечать требованиям ст.ст. 6 и 43, ч. 3 ст. 60 УК РФ.

С учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, существенного нарушения этих и других требований главы 10 УК РФ при назначении Арипову А.А. наказания не усматривается.

При определении его вида и размера учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления; все данные о личности осужденного; наличие смягчающих наказание обстоятельств, перечисленных в приговоре; влияние назначенного наказания на исправление Арипова А.А. и на условия жизни ее семьи.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судами нижестоящих инстанций, не установлено.

Несмотря на внесенные в приговор изменения, суд апелляционной инстанции обоснованно не установилоснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ, в связи с отсутствием исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением Арипова А.А. во время или после его совершения, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного.

Обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан рецидив преступлений.

С учетом изложенного, а также, поскольку санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ предусмотрено безальтернативное наказание в виде лишения свободы, правовых оснований для назначения иного вида наказания не имелось.

Срок лишения свободы верно определен в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ. Неприменение судами ч. 3 ст. 68 УК РФ с учетом всех обстоятельств дела и данных о личности осужденного является обоснованным.

После внесения в приговор изменений судом апелляционной инстанции по своему виду и размеру определенное Арипову А.А. наказание нельзя признать чрезмерно суровым, в связи с чем оснований для его дальнейшего смягчения не имеется.

Правовые основания для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения ст. 73 УК РФ отсутствуют в силу прямого запрета, установленного УК РФ.

Процедура рассмотрения уголовного дела, предусмотренная главой 45.1 УПК РФ, судебной коллегией не нарушена, иных существенных нарушений УПК РФ, которые влекут безусловную отмену апелляционного определения, судом кассационной инстанции не усматривается.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ревдинского городского суда Свердловской области от 5 ноября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 7 октября 2021 года в отношении осужденного АРИПОВА Аскада Азимовича изменить:

исключить показания свидетелей "данные изъяты" в части воспроизведения ими сведений о признании вины Ариповым А.А. относительно обнаруженных наркотических средств, ставших им известными от других сотрудников полиции, как на доказательства, подтверждающие виновность осужденного.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи