Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 14 марта 2023 г. по делу N 10-1186/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, при помощнике судьи Гариевой М.Ш, с участием:

прокурора фио, адвоката Перепеченовой Е.И, представившей удостоверение N 8505 и ордер N 211 от 10 января 2023 года, осужденного Боташева М.М, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Перепеченовой Е.И, осужденного Боташева М.М. на приговор Хорошевского районного суда адрес от 28 июля 2022 года, которым

Боташев Марат Магомедович, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, судимый:

21 апреля 2017 года приговором Тимирязевского районного суда адрес (с учетом постановления Президиума Московского городского суда от 28 сентября 2018 года) по ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 325 УК РФ на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 2 годам 7 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания в виде 8 месяцев лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортным средством, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка N 359 адрес, и.о. мирового судьи судебного участка N 389 адрес, от 18 апреля 2016 года, окончательно назначено 2 года 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортным средством, на срок 8 месяцев, освобожденный 28 декабря 2018 года по отбытии срока наказания;

19 июня 2020 года приговором Бабушкинского районного суда адрес по ст. 264.1 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на 2 года 6 месяцев, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, осужденный приговором Бабушкинского районного суда адрес от 12.10.2021 года по ст. 264.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 23.04.2019 года N 65-ФЗ) к 11 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортным средством, на 2 года 6 месяцев, на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Бабушкинского районного суда адрес от 19.06.2020 года, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено наказание в виде 1 года 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортным средством на 3 года;

осужденный приговором Останкинского районного суда адрес по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ от 28 октября 2021 года к 8 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на 2 года, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания, назначенного по данному приговору более строгим наказанием, назначенным по приговору Бабушкинского районного суда адрес от 12.10.2021 года, Боташеву М.М. назначено окончательное наказание 1 год 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься определенной деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года;

осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и по приговору Останкинского районного суда адрес от 28 октября 2021 года, окончательно Боташеву М.М. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 3 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Боташеву М.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Срок отбытия наказания Боташеву М.М. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, время содержания его под стражей с 28 июля 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В срок отбытия наказания Боташеву М.М. также зачтено отбытое наказание по приговору Останкинского районного суда адрес от 28 октября 2021 года с учетом зачета времени содержания под стражей до дня вступления приговора от 28 октября 2021 года в законную силу, в порядке, указанном в данном приговоре, и отбытого наказания приговору от Бабушкинского районного суда адрес от 12 октября 2021 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Выслушав доклад судьи фио, заслушав адвоката фио, осужденного Боташева М.М, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора фио, возражавшую против доводов апелляционных жалоб, просившую об оставлении приговора суда без изменения, проверив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Боташев М.М. признан виновным в совершении кражи, то есть в тайном хищении чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Преступление совершено им 23 февраля 2021 года в адрес в отношении имущества потерпевшего Зеленского А.Д. на общую сумму сумма при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Боташев М.М. в судебном заседании суда первой инстанции виновным себя в совершении инкриминируемого ему преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат фио просит приговор суда в отношении Боташева М.М. изменить, смягчить назначенное ему наказание, ссылаясь на то, что умысла на хищение денежных средств потерпевшего у Боташева М.М. не было, банковская карта на имя Зеленского А.Д. была им найдена и принята за его карту, в связи с чем Боташев М.М. делал покупки, расплачиваясь данной картой. В суде Боташев М.М. искренне раскаялся в совершении преступления и указал, что ущерб потерпевшему был полностью возмещен после того, как ему стало известно, что он использовал карту потерпевшего. Потерпевший подтвердил, что банковская карта им была утеряна, и что Боташев М.М. полностью возместил ему материальный ущерб и моральный вред, принес извинения. Полагает, что наказание назначено Боташеву М.М. без учета всех смягчающих наказание обстоятельств и влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи. Суд необоснованно не усмотрел оснований для применения к Боташеву М.М. ч. 3 ст. 68 УК РФ, более того при возможности назначения наказания в виде 2 лет лишения свободы, судом назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев. Указывает, что Боташев М.М. банковскую карту потерпевшего не похищал, его действия нельзя рассматривать как представляющие высокую общественную опасность. У Боташева М.М. на иждивении находятся супруга и 4 несовершеннолетних детей, престарелая мать, страдающая заболеваниями. Боташев М.М. положительно характеризуется, оказывает материальную помощь семье своего умершего брата. Назначенное наказание не отвечает целям, предусмотренным ст. 43 УК РФ.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Боташев М.М. просит приговор суда изменить, назначив ему минимально возможное наказание, применив п.п. "г, к" ч. 1 ст. 61, ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ, ссылаясь на то, что наказание ему назначено несправедливое, у него имеется ряд смягчающих обстоятельств. Просит принять во внимание, что преступление не было совершено им в корыстных целях, было совершено в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения закона по настоящему делу судом первой инстанции были допущены.

Согласно ч.ч. 1, 7 ст. 49 УПК РФ, защитником является лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. При этом адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

В соответствии с положениями п.п. 3, 4 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора доверителя; делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

Из материалов уголовного дела следует, что Боташев М.М. при выяснении его отношения к предъявленному обвинению (т. 2 л.д. 21), пояснил, что вину он признает частично, поскольку нашел карту и перепутал ее со своей.

Кроме того, при допросе Боташева М.М. в ходе судебного следствия (т. 2 л.д. 47-48), он показывал, что он нашел банковскую карту и перепутал ее со своей банковской картой.

Между тем, как следует из протокола судебного заседания от 6 июля 2022 года адвокат фио, осуществлявшая защиту осужденного Боташева М.М. в суде первой инстанции по соглашению, выступая в прениях сторон (т. 2 л.д. 50), фактически говоря о том, что умысла на совершение кражи у Боташева М.М. не было, просила только о назначении ему наказания ниже низшего предела с учетом всех смягчающих наказание обстоятельств, полагая, что запрошенное государственным обвинителем для Боташева М.М, является чрезмерно суровым.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что позиция адвоката Перепеченовой Е.И. противоречила позиции и интересам защищаемого им лица, чем было нарушено гарантированное Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законом право осужденного Боташева М.М. на защиту. Однако судом первой инстанции данное обстоятельство оставлено без внимания.

Принимая во внимание, что указанные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает необходимым постановленный в отношении Боташева М.М. приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда, в ходе которого надлежит устранить перечисленные выше нарушения.

В связи с отменой приговора в виду нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение других доводов апелляционной жалобы не входит, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить представленные сторонами доказательства, дать им соответствующую оценку, принять законное и справедливое решение.

Судебная коллегия полагает необходимым избрать в отношении Боташева М.М. меру пресечения в виде заключения под стражу на период рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции, с учетом характера и тяжести предъявленного ему обвинения, а также данных о его личности и состояния здоровья, установив срок содержания его под стражей на 2 месяца 00 суток, то есть до 14 мая 2023 года, не находя при этом оснований для применения к нему иной, более мягкой, меры пресечения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорошевского районного суда адрес от 28 июля 2022 года в отношении Боташева Марата Магомедовича отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда.

Избрать Боташеву М.М. меру пресечения в виде заключения под стражу, установить срок содержания его под стражей на 2 месяца 00 суток, то есть до 14 мая 2023 года.

Апелляционное постановление может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: