Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 28 февраля 2023 г. по делу N 10-2736/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио, судей фио, фио, при помощнике судьи Гариевой М.Ш, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, адвоката фио, представившего удостоверение N 16130 и ордер N 126 от 27 февраля 2023 года, осужденного Раимбоева А.О.у, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Раимбоева А.О.у. на приговор Тушинского районного суда адрес от 25 ноября 2022 года, которым

фио

фио угли, паспортные данные Туйтепа адрес, гражданин адрес, зарегистрированный по адресу: адрес, не судимый;

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Раимбоеву А.О.у. в виде заключения под стражу оставлена прежней.

Срок отбытия наказания Раимбоеву А.О.у. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, в срок лишения свободы зачтено время содержания Раимбоева А.О.у. под стражей с 13 февраля 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Выслушав доклад судьи фио, заслушав адвоката фио, осужденного Раимбоева А.О.у, поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших о смягчении назначенного наказания, прокурора фио, возражавшего против доводов апелляционной жалобы, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио у. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступление совершено им совместно с неустановленным соучастником в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

адрес в судебном заседании суда первой инстанции виновным себя в совершении инкриминируемого ему преступления признал.

В апелляционной жалобе осужденный фиоу. просит смягчить назначенное ему наказание, применить положения ст. 73 УК РФ, указывая, что судом признаны в качестве смягчающих наказание ряд обстоятельств, между тем назначено чрезмерно суровое наказание. Указывает, что органом следствия допущены существенные нарушения. Кроме того, судом необоснованно не применена к нему ст. 64 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Помимо признательных показаний осужденного Раимбоева А.О.у. об обстоятельствах совершенного преступления, вывод суда первой инстанции о доказанности его вины в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

показаниями свидетеля фио, фио, фио, фио, фио, являющихся сотрудниками правоохранительных органов, об обстоятельствах задержания Раимбоева А.О.у, о производстве его личного досмотра, в ходе которого у Раимбоева А.О.у. были обнаружены и изъяты 4 свертка с веществом в изоленте черного цвета и мобильный телефон марки "Samsung Galaxy A12". об обстоятельствах осмотров мест происшествия с участием, в том числе, эксперта-криминалиста, Раимбоева А.О.у, в ходе каждого из которых были обнаружены и изъяты в каждом случае по свертку, обмотанному изолентой черного цвета с веществом внутри;

показаниями свидетелей фио, фио РА, участвующих в качестве понятых при производстве личного досмотра Раимбоева А.О.у, в ходе которого у Раимбоева А.О.у. были изъяты 4 свертка с веществом в изоленте черного цвета, мобильный телефон марки "Самсунг Гэлэкси А12" черного цвета. Также об обстоятельствах производства осмотров мест происшествия с участием, в том числе Раимбоева А.О.у, в ходе каждого такого осмотра сотрудниками полиции изымались по свертку, обмотанному изолентой черного цвета с веществом внутри;

протоколом личного досмотра Раимбоева А.О.у. от 13 февраля 2022 года, согласно которому у Раимбоева А.О.у. было изъято 4 свертка, обмотанные в черную изоленту с веществом внутри, мобильный телефон марки "Samsung Galaxy A12" черного цвета;

протоколом осмотра места происшествия от 13 февраля 2022 года с участием Раимбоева А.О.угли, в ходе которого в снегу у дерева на территории природно-исторического адрес, по географическим координатам 55 51'52" с.ш. 37 25'11" в.д. (55.86449, 37.42404) был обнаружен и изъят пакет из прозрачного полимерного материала с застежкой "салазки", обмотанный фрагментом изоляционной ленты черного цвета, с находящимся в нем порошкообразным веществом белого цвета общей массой сумма;

протоколом осмотра места происшествия от 13 февраля 2022 года с участием Раимбоева А.О.у, в ходе которого в снегу у дерева на территории природно-исторического адрес, по географическим координатам 55 51'53" с.ш. 37 25'17" в.д. (55.86497, 37.42405) был обнаружен и изъят пакет из прозрачного полимерного материала с застежкой "салазки", обмотанный фрагментом изоляционной ленты черного цвета, с находящимся в нем порошкообразным веществом белого цвета общей массой сумма;

протоколом осмотра места происшествия от 13 февраля 2022 года с участием Раимбоева А.О.у, в ходе которого в повреждении коры дерева на территории природно-исторического адрес, по географическим координатам 55 51'56" с.ш. 37 25'27" в.д. (55.86574, 37.42415) был обнаружен и изъят пакет из прозрачного полимерного материала с застежкой "салазки", обмотанный фрагментом изоляционной ленты черного цвета, с находящимся в нем порошкообразным веществом белого цвета общей массой сумма;

протоколом осмотра места происшествия от 13 февраля 2022 года с участием Раимбоева А.О.у, в ходе которого в повреждении коры дерева на территории природно-исторического адрес, по географическим координатам 55 51'49" с.ш. 37 25'28" в.д. (55.86572, 37.42417) был обнаружен и изъят пакет из прозрачного полимерного материала с застежкой "салазки", обмотанный фрагментом изоляционной ленты черного цвета, с находящимся в нем порошкообразным веществом белого цвета общей массой сумма;

протоколом осмотра места происшествия от 13 февраля 2022 года с участием Раимбоева А.О.у, в ходе которого в нище дерева на территории природно-исторического адрес, по географическим координатам 55 51'55" с.ш. 37 25'20" в.д. (55.86536, 37.42221) был обнаружен и изъят пакет из прозрачного полимерного материала с застежкой "салазки", обмотанный фрагментом изоляционной ленты черного цвета, с находящимся в нем порошкообразным веществом белого цвета общей массой сумма;

протоколом осмотра предметов от 15 февраля 2022 года, в ходе которого, был осмотрен мобильный телефон марки "Samsung Galaxy A12" (Самсунг Гэлэкси А12) черного цвета SM-A125F/DSN 128GB (СМ-А125Ф/ДСН 128 ГБ) с находящимися в нем сим-картами операторов "Билайн" с номером: "897019921076636810h" и "ВТБ мобайл" с номером "899989900256125680 6", а также флеш-картой SanDisk Ultra 32 GB (Сандиск Ультра 32 ГБ), в ходе осмотра папка "Галерия" обнаружено 10 фотографий, сделанных 13 февраля 2022 года в лесопарковой зоне с красными стрелками, указывающими в каждом случае на красный круг, также в альбоме "SurvayCam" имеются фотографии от 13 февраля 2022 года с местами закладок наркотических средств, а также в телефоне содержится переписка с неизвестным лицом о незаконном обороте наркотических средств;

заключением эксперта N 530 от 9 марта 2022 года, согласно выводам которого вещества общей массой сумма из четырех пакетов, изъятых ходе личного досмотра Раимбоева А.О.у, содержат наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон); вещество массой сумма из пакета, изъятого в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес, (55.5152 37.2511), содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон); вещество массой сумма из пакета, изъятого в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес, (55.5153 37.2527), содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон); вещество массой сумма из пакета, изъятого в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес, (55.5156 37.2527) содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон); вещество массой сумма из пакета, изъятого в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес, (55.5149 37.2528) содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон); вещество массой сумма из пакета, изъятого в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес, (55.5155 37.2520) содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон).

Подтверждается вина осужденного и другими доказательствами, приведенными в приговоре суда.

Всем изложенным в приговоре доказательствам дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, совокупность доказательств, приведенных в приговоре, является достаточной для разрешения дела по существу.

Каких-либо нарушений при сборе доказательств, а равно сведений, ставящих под сомнение допустимость и относимость исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ.

Показаниям указанных выше свидетелей, также и показаниям осужденного об обстоятельствах совершенного им преступления, письменным доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку, признав их допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину осужденного Раимбоева А.О.у. в совершении инкриминируемого ему преступления, приведенные показания являются последовательными, по сути непротиворечивыми, согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, в связи с чем суд обоснованно положил их в основу приговора.

Проведение личного досмотра, осмотров мест происшествия в отсутствие адвоката не влечет признание указанных протоколов недопустимыми доказательствами, поскольку исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 14 января 2020 года N 4-О, требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, которые не связаны с дачей лицом показаний, подготавливаются и проводятся без предварительного уведомления лица об их проведении (ст. ст. 157, 164, 165, 176, 182, 183 УПК РФ), обеспечение безусловного участия адвоката при проведении личного досмотра, осмотра места происшествия, являющихся процессуальными действиями, не терпящими отлагательства и осуществляемых без подготовки и уведомления лица, проводимых до возбуждения уголовного дела, не требуется.

Соответственно и показания свидетелей, являющихся сотрудниками полиции и понятыми, об обстоятельствах производства следственных действий не могут быть признаны недопустимыми доказательствами в виду отсутствия на них адвоката.

Оглашение показаний неявившихся свидетелей произведено судом в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ. Так, согласно протоколу судебного заседания государственным обвинителем было заявлено ходатайство об оглашении показаний неявившихся свидетелей, в связи с их неявкой, против чего ни осужденный, ни его адвокат не возражали. Также оглашение показаний осужденного произведено в соответствии с требованиями закона.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Из протокола судебного заседания следует, что в судебном заседании было обеспечено равенство сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, представления и исследования доказательств. Все ходатайства, заявленные сторонами, разрешены председательствующим в установленном законом порядке.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины Раимбоева А.О.у. в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Как установлено при рассмотрении дела судом первой инстанции, о наличии у Раимбоева А.О.у. умысла на сбыт изъятого наркотических средств, помимо его собственных показаний, свидетельствуют установленные фактические обстоятельства, в том числе общее количество изъятого наркотического средства, вес которого значительно превышает низший предел, установленный для значительного размера данного вида наркотического средства, наличие удобной для сбыта расфасовки.

Поскольку преступная деятельность Раимбоева А.О.у. была пресечена сотрудниками полиции, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал его действия как покушение на сбыт наркотических средств.

Все квалифицирующие признаки преступления установлены правильно и не оспариваются сторонами в суде апелляционной инстанции.

При назначении наказания осужденному Раимбоеву А.О.у. судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о его личности, совокупность смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Все смягчающие наказание обстоятельства учтены судом и указаны в приговоре, также как и все имеющие значение сведения.

Суд первой инстанции мотивировал в приговоре решение о необходимости исправления Раимбоева А.О.у. только в условиях изоляции от общества и назначении ему наказания в виде реального лишения свободы, не установив оснований к назначению ему наказания с применением правил, предусмотренных ст. ст. 64, 73 УК РФ, так же как и к изменению категории совершенного им преступления на менее тяжкое.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, одним из оснований изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, которое в силу ст. 389.18 УПК РФ, в том числе, выражается в нарушении требований Общей части УК РФ.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 34 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 22 декабря 2015 года, если в результате применения положений ст. ст. 66, 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен виновному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи, то наказание назначается ниже низшего предела, без ссылки на ст. 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учетом положений указанных статей. Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи. В таких случаях верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, является для него максимальным размером, с учетом которого необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.

Исходя из максимального срока наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с учетом положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, наказание осужденному не может превышать 7 лет 6 месяцев лишения свободы. При наличии иных смягчающих обстоятельств, помимо предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, которые признаны судом таковыми и указаны в приговоре, наказание Раимбоеву А.О.у. должно быть назначено ниже указанного срока, без ссылки на ст. 64 УК РФ.

С учетом изложенного, поскольку судом назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы, что является нарушением уголовного закона, назначенное осужденному наказание подлежит смягчению.

Других оснований для смягчения наказания Раимбоеву А.О.у. не имеется. Судебной коллегией не усматривается оснований для применения ст. ст. 73, 64 УК РФ, о чем просит осужденный в апелляционной жалобе, также не усматривается судебной коллегией и оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, назначен судом правильно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии строгого режима.

Оснований к отмене приговора или к изменению приговора по другим основаниям судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тушинского районного суда адрес от 25 ноября 2022 года в отношении Раимбоева фио угли изменить - смягчить назначенное Раимбоеву А.О.у. наказание по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копий апелляционного определения и приговора, вступившего в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Разъяснить осужденному, что он имеет право ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: