Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 марта 2023 г. по делу N 10-5088/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Васиной И.А, судей Заурбекова Ю.З. и Кузнецовой Н.А, при секретаре судебного заседания Бондареве А.С, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Каретниковой Е.И, осуждённого Авагимяна С.С, защитника - адвоката Якубовского А.А, представившего удостоверение... и ордер...

переводчика Г... К.М, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Бутырского межрайонного прокурора г.Москвы Лаврухина Р.В. и апелляционную жалобу защитника - адвоката Князева Д.Г. на приговор Бутырского районного суда г.Москвы от 15 декабря 2021 года, которым

Авагимян С... С..,.., судимый:

приговором мирового судьи судебного участка... г.Москвы от 13 мая 2020 года по ч.1 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 7000 рублей (штраф оплачен 25 мая 2020 года;

21 июля 2020 года Бутырским районным судом г.Москвы по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 3 месяцам лишения свободы, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Бутырского районного суда г. Москвы от 21 июля 2020 года, на основании ст. 70 УК РФ назначено 10 лет 9 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу, с зачётом в срок отбытия наказания периода нахождения под стражей с 14 сентября 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима с учётом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ; мера пресечения осуждённому до вступления приговора в законную силу оставлена в виде содержания под стражей; приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Заурбекова Ю.З, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Авагимян С.С. признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства совершения им преступлений подробно изложены в приговоре.

В апелляционном представлении первый заместитель Бутырского межрайонного прокурора г..Москвы Лаврухин Р.В. считает приговор незаконным, подлежащим отмене с возращением уголовного дела на новое рассмотрение по следующим основаниям. В нарушение положений ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора отсутствует указание на неснятую и не погашенную на момент совершения преступления судимость по приговору мирового судьи судебного участка N93 района Отрадное г..Москвы от 13.05.2020г. по ч. 1 ст. 158 УК РФ, которым Авагимяну С.С. назначено наказание в виде штрафа в размере 7000 рублей. Суд в приговоре указывает на показания свидетелей, которые аналогичны показаниям других свидетелей, без раскрытия того, в чем же суть, смысл и содержание этих показаний, а именно, указывает, что показания свидетеля Ф... О.С, данные в судебном заседании и на предварительном следствии по своей сути и содержанию аналогичны показаниям свидетеля Е... В.С, показания свидетеля М... Е.А. - показаниям Д... О.Н. (л. 10 приговора), свидетеля П... Н.В. - показаниям свидетеля Ш... А.С, что является существенным нарушением в свете того, что Авагимян С.С. осуждён за совершение двух преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, но отличающихся по умыслу. Суд также должен был указать, какие из доказательств подтверждают виновность Авагимяна С.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, а какие - ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Назначенное Авагимяну С.С. наказание нельзя считать справедливым.

При задержании Авагимян С.С. добровольно показывал место "тайника-закладки" с наркотическим веществом, оставленным им, давал в ходе предварительного расследования последовательные признательные показания, сообщил обстоятельства приобретения им наркотических средств, что должно расцениваться на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ как активное способствование расследованию преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а значит, при назначении наказания за данное преступление подлежат применению положения не только ч. 3 ст. 66 УК РФ, но и ч. 1 ст. 62 УК РФ, ввиду чего наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ должно было быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Не учтено при назначении наказания за каждое преступление наличие положительной характеристики с места регистрации на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ. Наказание за каждое преступление в отдельности и по совокупности является несправедливым и чрезмерно строгим. Указанные нарушения являются основанием для отмены решения суда. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в Бутырский районный суд г..Москвы в ином составе суда.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Князев Д.Г. считает приговор незаконным, необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона и его несправедливости. В судебном заседании Авагимян С.С. виновным себя в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, признал полностью, пояснив, что является наркозависимым лицом, его суточная доза составляет примерно 6 грамм героина, вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не признал и показал, что 14 сентября 2020г. около д. 22 по ул. Декабристов в г..Москве он искал тайник с закладкой героина для личного потребления, но был задержан. Свои первоначальные показания о том, что 14 сентября 2020г. он, якобы, хотел сбыть наркотики, Авагимян С.С. объяснил тем, что находился под воздействием наркотических средств, которые употребил незадолго до задержания, от признательных показаний Авагимян С.С. отказался на стадии предварительного следствия. По заключению комиссии экспертов (т. 3 л.д. 236-239) Авагимян С.С. имеет синдром зависимости от опиоидов и нуждается в лечении. Действия по эпизоду от 14 сентября 2020г. суд первой инстанции имел все основании квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, т.к. Авагимян С.С. совершил покушение на приобретение наркотических средств в крупном размере, но преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, по причине его задержания сотрудниками полиции. Принимая во внимание признание Авагимяном С.С. вины в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ, его раскаяние и состояние здоровья, наказание за каждое из совершенных им преступлений должно быть минимальным.

Просит приговор Бутырского районного суда г..Москвы от 15 декабря 2021 года в отношении Авагимяна С.С. изменить, переквалифицировать его действия по эпизоду от 14 сентября 2020г. с ч. 3 ст. 30, п. "г", ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив минимально возможное наказание за данное преступление, снизить назначенное наказание по приговору Бутырского районного суда г..Москвы от 15 декабря 2021г, за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить наказание по совокупности преступлений и окончательное наказание, назначенное по ст. 70 УК РФ.

В судебном заседании прокурор Каретникова Е.И. поддержала доводы апелляционного представления и возражала против доводов апелляционной жалобы, просила приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Осужденный Авагимян С.С. и адвокат Якубовский А.А. доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, полагали приговор подлежащим отмене, либо просили приговор изменить и оправдать Авагимяна С.С. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных представление и жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу, в том числе, подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Кроме того, по смыслу закона, выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом.

Указанные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

Из описания преступных деяний, признанных судом доказанными, следует, что Авагимян С.С. 31 августа 2020 года незаконно приобрел без цели сбыта 8, 36 грамма героина; он же, по второму преступлению, те же самые 8, 36 грамма героина и при обстоятельствах, изложенных при описании первого преступления, приобрел с целью сбыта по предварительному сговору группой лиц.

Изложенные обстоятельства преступлений, как обоснованно указано в кассационной жалобе защитника осужденного, имеют противоречия в части установления умысла осужденного при незаконном обороте наркотических средств, однако суд апелляционной инстанции оставил их без внимания и оценки.

При этом в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ по каждому из преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, но отличающихся по умыслу.

Давая оценку показаниям сотрудников полиции С... С.О, Е... В.С, Б... М.В, а также свидетелей Д... О.Н. и Щ... А.С, являвшихся понятыми при производстве следственных действий, суд оставил без внимания положения ст. 75 УПК РФ.

По смыслу закона работник полиции, а равно и понятые могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного липа. Показания такой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед с подозреваемым или обвиняемым, не могут бытъ использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Как следует из материалов дела в судебном заседании суда первой инстанции Авагимян С.С. вину в незаконном сбыте наркотических средств не признал, и сообщил, что был задержан сотрудниками полиции, когда пытался поднять закладку с земли для личного потребления.

Вместе с тем, при изложении показаний С... С.О, Е... В.С, Б... М.В, Д... О.Н. и Щ... А.С. суд привел пояснения осужденного, данные в отсутствии адвоката, о том, что он занимался сбытом героина.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении судом первой инстанции вышеприведенных норм уголовно - процессуального закона, а также о несоответствии выводов суда изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

При изложенных обстоятельствах приговор суда нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное разбирательство, т.к. допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются неустранимыми в суде апелляционной инстанции.

В связи с отменой судебного решения судебная коллегия не входит в обсуждение доводов апелляционных представления и жалобы, поскольку они подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

Учитывая тяжесть предъявленного Авагимяну С.С. обвинения, данных о личности осужденного, обстоятельства, послужившие основанием для избрания в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, и отсутствие оснований для ее отмены или изменения на данный момент, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости оставления меры пресечения в отношении Авагимяна С.С. в виде заключения под стражу без изменения и считает необходимым установить срок содержания Авагимяну С.С. под стражей на 3 месяца, то есть до 29 июня 2023 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бутырского районного суда г.Москвы от 15 декабря 2021 года в отношении Авагимяна С... С... отменить.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Авагимяна С... С... в виде заключения под стражу оставить без изменения.

Установить срок содержания Авагимяну С... С... под стражей на 3 месяца, то есть до 29 июня 2023 года.

А пелляционное представление удовлетворить частично, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, а осуждённым, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путём подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осуждённый имеет право заявить ходатайство о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи