Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 апреля 2023 г. по делу N 10-5142/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Ивановой Е.А., судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Незнаевым К.И., с участием

прокурора отдела управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, и его защитников - адвокатов фио и Шумаковой И.Б, представившей удостоверение и ордер, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио, его защитников - адвоката фио и Шумаковой И.Б. (и дополнения к ней) о пересмотре приговора Никулинского районного суда адрес от 11 октября 2022 года в отношении

Пастухова Ивана Олеговича, паспортные данные, гражданина РФ, не женатого, несовершеннолетних детей не имеющего, с неполным высшим образованием, работающего, зарегистрированного по адресу: адрес, фактически проживающего по адресу: адрес, ранее не судимого, осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Избранная в отношении фио мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Постановлено исчислять срок назначенного Пастухову И.О. наказания с момента вступления приговора в законную силу, при этом в срок наказания в соответствии с ч. 3 2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей фио с 10 января 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По приговору разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, объяснения осужденного фио и его защитников-адвокатов фио и Шумаковой И.Б, а также мнение прокурора по доводам, изложенным в апелляционных жалобах, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Никулинского районного суда адрес от 11 октября 2022 года Пастухов И.О. осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.228 1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведение до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено 10 января 2022 г. в адрес при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат

фио в интересах фио оспаривает правильность квалификации его действий, мотивируя тем, что в ходе предварительного и судебного следствия не получены доказательства, подтверждающие наличие у него умысла на сбыт наркотических средств. В обоснование указывает, что выводы суда о виновности фио в предъявленном обвинении основаны на предположениях сотрудников правоохранительных органов о подозрительном поведении осужденного, похожем на осуществление деятельности по незаконному обороту наркотиков. С учетом темного времени суток и расстояния до фио, сотрудники полиции не могли видеть, какие именно манипуляции производил Пастухов И.О. Иные доказательства его участия в незаконным сбыте наркотических средств отсутствовали.

В свою очередь, Пастухов И.О. давал подробные и последовательные показания о приобретении наркотических средств для личного употребления. При этом обнаруженная в его телефоне фотография подтверждала лишь факт приобретения наркотических средств. Из показаний сотрудника фио и материалов дела следовало, что какая-либо информация на фио в правоохранительных органах отсутствовала. При медицинском освидетельствовании в моче фио были обнаружены каннабиноиды.

Изъятые в ходе обыска по месту жительства 3 пласта пластилина, фасовочные пакеты с застежкой типа "салазки" и изолентой черного цвета использовались девушкой фио - фио для изготовления изделий из бисера и косметической продукции, что подтверждается показаниями самой фио, свидетелей фио и фио

Пастухов И.О. не нуждался в деньгах и причин заниматься распространением наркотиков у него не имелось. Наркотические средства Пастухов И.О. хранил в целях личного употребления, о чем он дал соответствующие показания и что подтверждается иными доказательствами по делу. Из показаний свидетеля фио и иных доказательств нельзя сделать вывод о наличии конкретной информации о совершении осужденным действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств. Выводы суда о наличии у фио умысла на незаконный сбыт наркотических средств являются необоснованными. В обоснование выводов, что Пастухов И.О. занимался расфасовкой суд безосновательно сослался на сходство упаковочных материалов наркотических средств, изъятых на месте происшествия, с упаковочным материалом, обнаруженным в жилище фио, поскольку не установлено, составляли ли одно целое куски пластилина, изъятые по месту жительства осужденного, с обнаруженными на месте происшествия и в ходе личного досмотра. Изъятое у фио в ходе личного досмотра было упакована также и фольгу, которая не была обнаружена у него дома.

С учетом изложенного, действия фио следует квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ.

Кроме того, стороне защите было необоснованно отказано в обозрении в судебном заседании изоленты, пластилина, фасовочных пакетиков, приобретенных адвокатами в различных магазинах адрес и идентичных тем, которые были изъяты в ходе обыска. В ходе следствия не проводились биологическая и дактилоскопическая экспертизы, смывы и срезы ногтевых пластины не изымались, экспертиза на однородность скотча и фасовочных пакетов также не проводилась. Кроме того, Пастухов И.О. был задержан 10 января 2022 года в 16-10 ч. и с этого момента он имел предусмотренные законом права, включая право на помощь защитника. Несмотря на изложенное личный досмотр фио и осмотр места происшествия проведены без разъяснения прав последнего, включая предусмотренных ст.51 Конституции РФ, в отсутствие адвокатов.

При назначении наказания суд необоснованно не учел, что Пастухов И.О. указал сотрудникам полиции, где у него находятся наркотические средства, которые выдал добровольно, выпавшие из кармана наркотические средства признал своими, а также сообщил код от телефона и разрешилего осмотреть, что свидетельствует об активном способствовании раскрытию преступления в соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ. На основании изложенного адвокат просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Пастухов И.О. на ч.2 ст.228 УК РФ, признать наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, применить ст.64 и ст.73 УК РФ и постановить считать назначенное наказание условным.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат

Шумакова И.Б, не соглашаясь с приговором суда, утверждает, что действия фио следует переквалифицировать на ч.2 ст.228 УК РФ, т.к. доказательства наличия умысла на сбыт наркотических средств отсутствуют. Сам Пастухов И.О. пояснил, что наркотическое средство хранил для личного употребления. Его показания в приговоре отражены неполно, в частности, отсутствуют сообщенные им сведения относительно обстоятельств поиска закладки и приобретения наркотика для личного употребления. Сам Пастухов И.О. закладку наркотических средств не производил. Показания свидетеля фио о поведении фио, якобы делавшего закладки, основаны на предположении. Пастухов И.О. не делал фотографии закладок, соответствующих снимков не телефоне не обнаружено. Действия по производству закладки и её изъятия внешне являются аналогичными. Показания свидетеля фио также основаны на предположении и свидетельствуют лишь о том, что с помощью обнаруженных в телефоне фио приложений возможно осуществить переход на интернет-ресурс, связанный с распространением наркотических средств, что не подтверждает умысел на сбыт. Состояние опьянения фио вследствие употребления каннабиноидов не исключает употребления иных наркотиков, что подтверждается заключением эксперта о наличии у него зависимости от психостимуляторов.

Суд вопреки установленному ст.15 УПК РФ принципу состязательности сторон самостоятельно проявил инициативу в исследовании вещественного доказательства.

Содержимое комков (шариков) зеленого цвета, изъятых у фио, и при осмотре места происшествия не осматривалось в присутствии понятых или свидетелей.

В заключении эксперта при описании изъятого, содержащего в конверте N2, не указан цвет пакетиков с застежкой типа салазки, которые при их осмотре в судебном заседании оказались синего цвета. Кроме того, эксперт указывает, что в пакетиках находится вещество белого цвета, а при осмотре в суде установлено, что оно бежевого цвета. По изложенным основаниям защита ставит под сомнение, что вещество, переданное в суд для осмотра, являлось тем же, что по которому была проведена экспертиза.

Кроме того, суд в приговоре необоснованно ссылается на результаты осмотра данного вещественного доказательства в судебном заседании, поскольку на день вынесения приговора протокол судебного заседания от 17 августа 2022 года не был изготовлен. В приговоре суд не отразил выводы в заключении эксперта N12\18-13 от 01 марта 2022 г. о невозможности ответить на вопрос, составляли ли куски пластилина, представленные на исследование, и куски пластилина, изъятые в жилище осужденного, одно целое.

Кроме того, при обыске в жилище фио были изъяты 3 пласта пластилина, тогда как при осмотре установлено, что в коробке с изъятым находилось только 2 куска пластилина. При этом в ходе обыске не были обнаружены весы, без которых невозможно расфасовать наркотик, и фольга, в которую было обмотано изъятое при задержании фио

Изъятый в жилище фио упаковочный материал использовался его девушкой фио для творчества. Выводы суда о возможности фио использовать упаковку в целях расфасовки наркотиков является предположительным. По делу не были проведены необходимые экспертизы, не были обнаружены следы пальцев рук и биологические следы фио на упаковках.

Отказ Пастухова И.О. сообщить логин и пароль от телефона, масса изъятого вещества и его расфасовка не являются доказательством умысла на сбыт. Представленные защитой доказательства показывают, что никакой информации о причастности фио к незаконному обороту наркотиков не имелось.

Суд не дал оценки показаниям свидетеля фио, согласно которым Пастухов И.О. употреблял наркотические средства, свидетеля фио о том, что фио изготавливала косметику и у неё были необходимые предметы для этого, и свидетеля фио, подтвердившей, что она использовала изъятый упаковочный материал в творческих целях.

Суд необоснованно отказал защите в возобновлении судебного следствия и предоставлении трудового договора фио на период с сентября 2021 года до 10 января 2022 г, что подтверждало факт работы и отсутствия необходимости зарабатывать за счет незаконной деятельности.

Выводы суда о необходимости квалификации действий фио по квалифицирующему признаку "группой лиц по предварительному сговору" являются необоснованными и носят предположительный характер.

Суд при назначении наказания не учел молодой возраст фио, а также то, что он из многодетной семьи, имел травму детства, отец был убит на его глазах. Суд необоснованно не учел, что Пастухов И.О. активно способствовал раскрытию преступления, поскольку он признал принадлежность ему обнаруженных свертков с наркотиком, добровольно разблокировал телефон, на которым были обнаружены соответствующие приложения и координаты, а также Пастухов И.О. назвал адрес своего фактического проживания, который не был известен сотрудникам полиции и по которому был произведен обыск.

Кроме того, суд необоснованно постановилуничтожить вещественные доказательства, которые имеют значение для уголовного дела, выделенного в отдельное производство в отношении неустановленного соучастника.

Суд также незаконно отказал защите в ходатайстве о возобновлении судебного следствия для предоставления новых доказательств в обоснование своей позиции, в том числе посредством дополнительных допросов подсудимого фио о его отношении к содеянному, о расстоянии между ним и сотрудниками полиции, свидетеля фио, к которой были вопросы у государственного обвинителя, свидетеля фио - по характеристике личности фио, а равно для приобщения кассовых чеков и обозрении предметов в виде пластилина, пакетиков и изоленты, приобретенных защитой в различных магазинах адрес для подтверждения показаний фио и фио, и приобщения трудового договора от 01 сентября 2021 года между Пастуховым И.О. и ООО "Московский городской гольфклуб".

17 августа 2022 года не был обсужден вопрос об изменении порядка предъявления доказательств стороной обвинения. Порядок исследования доказательств определилпредседательствующий. Государственный обвинитель ходатайствовал об оглашении показаний свидетелей фио и фио, однако стал исследовать материалы дела, по окончании чего по подсказке судьи огласил показания названных свидетелей.

В протоколах судебных заседаний 06 и 28 июля 2022 г. отражено, что председательствующий разъяснил положения ст.257, 258 УПК РФ, тогда как согласно аудиозаписи судебного заседания в действительности этого не происходило. На протоколы судебных заседаний были поданы замечания, поскольку председательствующий не разъяснил регламент судебного заседания и о мерах воздействия за нарушение порядка в зале суда.

Кроме того, Пастухов И.О. был задержан 10 января 2022 года в 16-10 ч. и с этого момента он имел предусмотренные законом права, включая право на помощь защитника.

На основании изложенного просит приговор суда отменить и передать дело на новое судебное разбирательство, либо изменить приговор переквалифицировать действия осужденного на ч.2 ст.228 УК РФ, признать смягчающим обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, применить ст.64, ст.73 УК РФ и смягчить назначенное наказание, а также исключить из приговора показания свидетелей фио и фио об оценке действий фио как направленных на сбыт наркотического средства, принять решение относительно вещественных доказательств в порядке ст.81 УПК РФ, включить в приговор и дать оценку показаниям свидетелей защиты фио, фио, фио и полные выводы судебных экспертиз N411 от 28 февраля 2022 года, N12\18-13 от 01 марта 2022 года.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный

Пастухов И.О. оспаривает законность и обоснованность приговора, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенное нарушение уголовно-процессуального закона. Выводы суда о его виновности в совершении инкриминированного преступления основаны исключительно на недостоверных и противоречивых показаниях сотрудников правоохранительных органов. В приговоре не приведены доказательства защиты и неверно изложены показания свидетелей. При осмотре вещественного доказательства в судебном заседании государственный обвинитель рассыпал часть вещества, что, по мнению осужденного, подтверждает, что указанные вещественные доказательства формировались с использованием вещества неизвестного происхождения. При этом не были привлечены эксперты для оценки соответствия веществ, изъятых в ходе личного досмотра и обыска. Указывает на нарушение целостности упаковки с веществом после проведения исследований. Государственный обвинитель необоснованно указывал о схожести упаковки и других предметов с изъятыми в ходе обыска.

Квалифицирующий признак инкриминированного деяния "группой лиц по предварительному сговору" вменен необоснованно, поскольку наличие соучастника и какое-либо взаимодействие с ним в ходе преступной деятельности не подтверждено доказательствами, а соответствующие выводы суда основаны на предположении. Наркотические средства он приобрел для личного употребления, что подтверждается наличием у него наркозависимости. Запрещенные вещества он употреблял в связи с давней травмой. Умысел на сбыт не доказан. Выявление у него опьянение в результате употребления каннабиноидов не опровергает, что он употреблял и другие вещества.

Никакой оперативной информации о его причастности к незаконному обороту наркотиков у правоохранительных органов не имелось. В его телефоне не были обнаружены фотографии закладок, которые он якобы делал, переписка между ним и неустановленным соучастником отсутствует. Показания сотрудников полиции об осуществлении закладок наркотиков с использованием интернет-ресурса ничем не подтверждены. Изъятые по месту жительства пакетики, пластилин, моток изоленты использовала его девушка фио в творческих целях. Никаких весов для якобы фасовки наркотических средств в их жилище не обнаружены. Выводы суда о сходстве упаковочных материалов носят предположительный характер.

Суд не учел, что он сообщил пароль от своего телефона и не скрывал никаких данных, необходимых для входа в установленные на телефоне приложения. При этом необоснованно не учел данные обстоятельства как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, о чем также свидетельствует факт сообщения сотрудникам полиции о месте его фактического проживания, который тем не был известен и где впоследствии был проведен обыск. Благодаря его содействию в приложении с картами местности сотрудники полиции обнаружены координаты места, где он забрал наркотическое средство.

При обыске в его жилище не присутствовал собственник - фио, которая не давала согласие на осмотр квартиры.

Суд необоснованно не учел показания свидетелей защиты фио, фио и фио, не опроверг доводы защиты и в нарушение закона не истолковал все неустранимые сомнения в его пользу.

Кроме того, фактически он был задержан 10 января 2022 года, тогда как протокол задержания был составлен только 11 января 2022 года, что свидетельствует о незаконности лишения его свободы и повлекло нарушение его права на защиту, поскольку ему не было предоставлено право связаться со своим адвокатом.

На основании изложенного просит отменить приговор, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ, признать смягчающим обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления и смягчить назначенное наказание, применив ст.73 УК РФ.

В возражении на жалобы государственный обвинитель

фио просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Выслушав участников судопроизводства, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из ст. 389.15, 389.16, 389.18 УПК РФ, основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, когда выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, что также повлекло неправильное применение уголовного закона и повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный в отношении осужденного фио приговор данным требованиям уголовно-процессуального закона не отвечает.

Так, из обстоятельств дела, признанных судом установленными, следует, что не позднее 15-40 ч. 10 января 2022 г. в адрес при точно не установленных обстоятельствах Пастухов И.О. вступил в предварительный сговор с неустановленным соучастником на сбыт наркотических средств, приобретя у него наркотическое средство- производное N-метилэфедрона массой сумма, то есть в крупном размере, после чего он (Пастухов И.О.), используя фольгу, клейкий полимерный материал черного цвета и пластилин, расфасовал данное наркотическое средство в 8 (восемь) свертков и в этот же период времени с целью дальнейшего сбыта прибыл в район адрес адрес, однако не смог довести преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками полиции, а указанные вещества обнаружены и изъяты сотрудниками правоохранительных органов на указанном участке местности (три свертка) и в ходе личного досмотра фио (пять свертков).

Данные действия осужденного фио квалифицированы судом по ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст.228 1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведение до конца по независящим от него обстоятельствам.

По смыслу уголовного закона, под незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу другому лицу любым способом. Об умысле на сбыт указанных средств и веществ могут свидетельствовать их приобретение и хранение лицом, которое само наркотиков не употребляет, количество (вес) наркотиков, размещение их в удобной для реализации расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ незаконно приобретает либо хранит эти средства, совершая, тем самым, действия, направленные на их последующую реализацию, то есть составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, то оно несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

В обоснование выводов о наличии у фио умысла на незаконный сбыт наркотических средств суд в приговоре указал, что об этом свидетельствует вес изъятых наркотических средств, удобная для сбыта расфасовка, показания свидетеля фио о том, что непосредственно перед задержанием Пастухов И.О. совершал действия, характерные для лица, осуществляющего закладку наркотических средств, факт отказа фио сообщить сотрудникам полиции логин и пароль от установленных в изъятом у него телефоне программ, позволяющих осуществлять переход на сайт "Гидра", чем он лишил сотрудников полиции возможности проверить его версию о хранении изъятых наркотических средств для личного употребления, факт полного сходства упаковочного материала, в который было упаковано изъятое наркотическое средство, с упаковочным материалом, изъятым по месту жительства фио.

Вместе с тем анализ вышеизложенных выводов суда первой инстанции в сопоставлении с фактическими обстоятельствами дела и исследованными доказательствами приводят суд апелляционной инстанции к выводу, что указанные доказательства и фактические обстоятельства дела ни в отдельности, ни в совокупности не содержат сведений, бесспорно свидетельствующих о наличии у фио умысла на незаконный сбыт наркотических средств и соответствующей договоренности с неустановленным соучастником, состоявшейся до начала совершения преступления.

Так, из показаний свидетелей фио, фиоА, следует, что никаких оперативно-розыскных мероприятий в отношении фио не осуществлялось и сведений о его вероятной причастности к незаконному сбыту наркотических средств не имелось, тогда как задержан он был сотрудником патрульно-постовой службы в ходе патрулирования территории обслуживания. Из исследованнго судом первой инстанции рапорта оперативного сотрудника следует, что в ходе оперативно-розыскных и проверочных мероприятий не получены данные о причастности фио к совершению иных преступлений, а равно не установлены лица, которые сбыли Пастухову И.О. наркотические средства (т.1 л.д.230).

Протоколы осмотра места происшествия и личного досмотра фио свидетельствуют о факте изъятия свертков с наркотическим средством, находившихся при последнем.

Как следует из показаний фио, обнаруженные рядом с ним, а также при его личном досмотре наркотические средства он приобрел для личного употребления и не имел намерения сбывать их третьим лицам.

Присутствовавшие при личном досмотре понятые - свидетели фио и фио подтвердили факт обнаружения и изъятия в общей сложности 8 свертков, относительно которых Пастухов И.О. пояснял, что нашел их в лесу.

Заключением проведенной по уголовному делу судебно-химической экспертизы установлен вид и размер изъятого у фио наркотического средства - N-метилэфедрона массой (с учетом справки об исследовании) 7, 28 грамма.

Из акта медицинского освидетельствования, исследования судом первой инстанции, также следует, что при задержании у фио было установлено состояние опьянения, вызванное каннабиноидами (т.1 л.д.146). При этом из показаний фио следовало, что он является наркозависимым лицом.

Допрошенные в судебном заседании свидетели фио и фио, знакомые с Пастуховым И.О, сообщили об употреблении тем наркотических средств.

Из ответа наркологического диспансера N1 ГБУЗ "МНПЦН" от 16 февраля 2022 года следовало, что в отношении фио получен акт медицинского освидетельствования NК2-2328 от 08 апреля 2016 года об установлении опьянения, вызванного амфетаминами (т.2 л.д.18).

Согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы у фио обнаруживается синдром зависимости от психостимуляторов, о чем свидетельствуют данные анамнеза о систематическом употреблении им амфетамина и мефедрона.

Анализ совокупности данных доказательств, приведенных в приговоре, не позволяет прийти к однозначному выводу о том, что наркотические средства, обнаруженные и изъятые в ходе осмотра места происшествия и личного досмотра фио, предназначались для передачи другим лицам.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что объективные и бесспорные доказательства, подтверждающие наличие у фио умысла на незаконный сбыт наркотических средств, отсутствуют, наряду с чем его версия о приобретении и хранении им наркотических средств при себе без цели сбыта не опровергнута материалами дела.

Вопреки выводам суда первой инстанции, количество наркотических средств и их расфасовка, а также внешне совпадающие материалы и упаковка, в которых находились изъятое при Пастухове И.О. наркотические средства, с упаковочным материалом, изъятым по месту его жительства (которые могли быть использованы как для фасовки наркотических средств, так и для личного использования и употребления), в отсутствие объективного и достоверного подтверждения конкретными доказательствами умысла фио на сбыт приобретенных им наркотических средств недостаточны для его осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Более того, свидетель фио, присутствовавшая при обыске, в ходе которого были изъяты пласты пластилина, изолента черного цвета, полимерные пакетики с застежкой, пояснила, что пластилин нужен ей для лепки, изолентой она оборачивает обруч, а пакеты нужны для мыла (т.1 л.д.86-90). Из показаний допрошенных в судебном заседании свидетелей фио и фио следует, что последняя действительно занимается изготовлением косметики в домашних условиях и изъятые предметы использовались ей в творческих целях.

Что касается ссылок суда на заключение эксперта N12/18-13 от 1 марта 2022 г, то судебная коллегия отмечает, что суд первой инстанции сослался на него в приговоре лишь в той части, что куски пластилина темно-сине-зеленого цвета, являвшиеся частью упаковки изъятых наркотических средств, и куски темно-сине-зеленого пластилина, изъятые в ходе обыска в жилище фио, однородны между собой, как и любые другие пластилины аналогичного цвета и состава. В то же время согласно выводам, изложенным в этом заключении эксперта, ответить на вопрос, составляли ли ранее указанные вещества единое целое, не представляется возможным в виду отсутствия индивидуализирующих признаков (т.1, л.д.127-128).

В данном случае, отвергая аналогичные доводы защиты, суд лишь сделал произвольное суждение, что изложенное не исключает возможности использования изъятого материала для упаковки наркотиков, однако не привел в его обоснование сколько-нибудь разумных оснований со ссылками на доказательства, на основании которых могли быть установлены конкретные обстоятельства его использования Пастуховым И.О. в целях расфасовки наркотических средств в домашних условиях. При этом суд проигнорировал доводы защиты о том, что в ходе обыска в жилище фио не были обнаружены весы, измерительные и иные приборы и предметы, необходимые для определения точной дозировки наркотических средств, которые необходимы в случае осуществления деятельности по их расфасовке. Одновременно с этим не были обнаружены в жилище фио и какие-либо иные предметы и вещества, свидетельствующие о его участии в незаконном обороте наркотических средств.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представлены и исследованы документы, подтверждающие, что на период совершения инкриминированного преступления Пастухов И.О. был трудоустроен в ООО "Московский городской Гольф Клуб" и имел источник законного дохода, а следовательно, не подтверждаются доводы суда об отсутствии такового, которыми суд, наряду с иными вышеприведенными обстоятельствами, мотивировал выводы об ошибочности доводов защиты об отсутствии у фио умысла на незаконное распространение наркотических средств.

Что касается ссылки суда первой инстанции на показания сотрудника полиции фио о том, что непосредственно перед задержанием Пастухов И.О. совершал действия, характерные для лица, осуществляющего закладку наркотических средств, то данные обстоятельства сами по себе не свидетельствует о направленности умысла осужденного на сбыт в отношении именно тех наркотических средств, которые были обнаружены и изъяты в ходе осмотра места происшествия и личного досмотра фио

Данные показания основаны исключительно на субъективном восприятии и оценке свидетелем внешней стороны действий фио, вследствие чего могли подтверждать выводы суда относительно содержания умысла осужденного исключительно в случае их подтверждения другими доказательствами, в том числе при обнаружении на месте происшествия закладок наркотических средств либо следов, указывающих на попытку произвести таковые.

Однако, несмотря на то, что соответствующие сообщенные фио сведения были достоверно известны правоохранительным органам уже на момент задержания фио, никаких следственных действий, направленных на проверку данной информации, фактически не произведено. Как следует из материалов дела, осмотр места происшествия произведен исключительно на ограниченном участке по месту задержания фио Материалы дела не содержат никаких доказательств того, что правоохранительные органы предприняли какие-либо меры для проверки показаний фио в целях обнаружения закладок наркотических средств, якобы произведенных Пастуховым И.О. Никаких предметов, которые, исходя из показаний фио, осужденный Пастухов И.О. мог прятать в закладках, не обнаружено. Одновременно из показаний фио следует, что до момента задержания он наблюдал за осужденным, находясь на определенном отдалении, при этом не пояснял, что в этот момент видел конкретные предметы или вещества в руках осужденного и совершаемые с ними манипуляции.

При таких обстоятельствах показания фио ни сами по себе, ни в совокупности с иными сведениями о фактических обстоятельствах дела, приведенных судом первой инстанции, не могут бесспорно свидетельствовать о наличии у фио умысла на сбыт наркотических средств.

Анализ приведенных в приговоре доказательств также не позволяет согласиться с выводами суда первой инстанции об их достаточности для установления факта совершения инкриминированного преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

В обоснование своих выводов о наличии подобного сговора суд сослался на характер совместной и согласованной деятельности фио и неустановленного соучастника, направленной на достижение единого преступного результата.

Однако, признавая установленными факты совершения неустановленным лицом и Пастуховым И.О. соответствующих действий и подробно описывая их в приговоре, суд не привел каких-либо доказательств, подтверждающих факты существования указанного неустановленного соучастника, действовавшего с единым умыслом на незаконный сбыт наркотических средств совместно с Пастуховым И.О.

Так, из показаний оперативного сотрудника фио, на показания которого суд сослался в приговоре следует лишь, что в телефоне фио были обнаружены: приложение "Яндекс Карты" с координатами, указывающими на лесопарковую зону парка "Воробьевы горы", а также браузеры и приложения: "TOR Browser", "Onion Browser", "TorBrowser", "TorVPN", "WhatsApp", "Telegram". Со слов указанного свидетеля, данные приложения предназначены для анонимного выхода в сеть интернет, которые позволяют осуществлять переход на сайт "Hydra", являющийся крупнейшим ресурсом по торговле наркотических средств.

Вместе с тем в этих показаниях отсутствуют любые сведения, которые бы свидетельствовали, что Пастухов И.О. фактически использовал данные приложения в указанных целях. Никаких конкретных и фактических данных об использовании упомянутых приложений для установления или подержания контакта с неустановленным соучастником, для распределения ролей между ними и согласования иных совместных действий в целях незаконного сбыта наркотических средств, ни показания фио, ни материалы дела не содержат.

Как следует из протоколов осмотра указанного телефона, в нем не были обнаружены фотографии, переписка с предполагаемым соучастником или любая иная информация, которая бы свидетельствовала об участии фио в незаконном сбыте наркотических средств в соучастии с иным лицом (т.1 л.д.30-34, 187-191).

Вопреки выводам суда, не может являться свидетельством наличия у фио умысла на незаконный сбыт наркотических средств и отказ последнего сообщить логин и пароль от телефона, поскольку из положений ст.51 Конституции РФ, ст.14 УПК РФ и п.14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 N 55 "О судебном приговоре", в их системно-правовом единстве, следует, что отказ подсудимого от дачи показаний не имеет юридического значения и не может быть истолкован как свидетельство его виновности в инкриминированном деянии.

Наличие же в указанном телефоне приложения "Яндекс Карты" с координатами, указывающими на лесопарковую зону парка "Воробьевы горы" не противоречит показаниям фио о том, что по указанным координатам он забрал закладку с наркотиками, которые впоследствии были изъяты (т.3 л.83).

Кроме того, как отмечено ранее, по делу не проведены какие-либо следственные действия в целях обнаружения закладок наркотических средств, якобы произведенных Пастуховым И.О, и никаких предметов, которые, исходя из показаний фио, осужденный Пастухов И.О. мог прятать в закладках, обнаружено не было.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о достаточности совокупности собранных по делу доказательств для установления умысла фио на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Таким образом, следует признать, что совокупностью собранных по делу доказательств не нашло своего подтверждения предъявленное обвинение о наличии у фио цели сбыта наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

В соответствии с презумпцией невиновности (ст.49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ) все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу.

Учитывая изложенное и принимая во внимание обстоятельства задержания фио, отсутствие в деле объективных данных, указывающих на наличие другого соисполнителя преступления и предназначенность наркотических средств для сбыта иным лицам, судебная коллегия приходит к выводу о том, что по делу были установлены фактические обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях фио признаков незаконного хранения наркотических средств, вследствие чего суд первой инстанции допустил неправильное применение уголовного закона в отношении фио и его действия следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Масса вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой сумма, образует крупный размер наркотических средств, исходя из списка 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002).

Формулировка предъявленного обвинения, согласно которой Пастухов И.О. не позднее 15-40 ч. 10 января 2022 г. в адрес при точно не установленных обстоятельствах вступил в предварительный сговор с неустановленным соучастником на сбыт наркотических средств, приобретя у него наркотическое средство- производное N-метилэфедрона массой сумма, что является крупным размером, в силу ст. 73 и 171 УПК РФ не позволяет определить способ и конкретные обстоятельства приобретения Пастуховым И.О. изъятого наркотического средства, в связи с чем его действия не могут быть квалифицированы по признаку незаконности приобретения наркотического средства.

Приходя к данному выводу, судебная коллегия исходила из правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 14 июля 2017 года N 21-П, определении от 27 сентября 2018 г. N 2185-О, согласно которой суд апелляционной инстанции, принимая по делу итоговое решение, вправе отвергнуть обстоятельства, признанные установленными судом первой инстанции, и признать установленными иные обстоятельства и тем самым может в рамках апелляционного производства самостоятельно исправить выявленные ошибки, связанные с незаконностью и необоснованностью решений суда первой инстанции.

С учетом установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела и переквалификации действий фио, исследованные судом первой инстанции доказательства - показания сотрудников полиции фио, фио о фактических обстоятельствах задержания фио и обнаружения при личном досмотре и рядом с ним на земле свертков, свидетелей фио и фио об обстоятельствах обнаружения и изъятия указанных свертков, аналогичными сведения в протоколах личного досмотра и осмотра места происшествия, данных в протоколах осмотра предметов, справке об исследовании и заключении экспертов об отнесении изъятого вещества к наркотическим средствам, полностью согласуются между собой, являются относимыми, допустимыми и достоверными и в совокупности свидетельствуют о виновности фио в совершении преступления, предусмотренного частью 2 ст.228 УК РФ.

Указанные собранные по делу доказательства исследованы судом всесторонне и полно, в приговоре приведены и обоснованы мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

С учетом установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела, показания самого фио и свидетелей защиты фио, фио и фио также не противоречат вышеприведенным достоверным доказательствам по делу.

Вопреки доводам защиты, отдельные противоречия в показаниях допрошенных по делу лиц являются несущественными, обусловленными запамятованием событий дела по прошествии длительного времени, с учетом того, что применительно ко всем обстоятельствам, имеющим значение для дела в соответствии со ст.73 УПК РФ, их показания являются последовательными и согласуются с совокупностью достоверных доказательств по делу.

Вопреки доводам защиты, показания фио в приговоре приведены с достаточной полнотой, позволяющей в полной мере уяснить сообщенные им сведения о фактических обстоятельствах дела, его отношение к предъявленному обвинению и доводы, приведенные в свою защиту.

Не приведение в приговоре суда первой инстанции показаний фио, фио и фио в данном случае не свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, влекущим отмену или изменение приговора, поскольку показания указанных лиц зафиксированы в протоколе судебного заседания, являющемся источником доказательств по делу в соответствии со ст.74 УПК РФ, использовались защитой при обосновании своей позиции по делу в судебных прениях и, следовательно, учитывались судом при вынесении решения. Кроме того, как отмечено ранее, исходя из установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела, показания фио, фио и фио не противоречат совокупности достоверных доказательств по делу.

Вопреки доводам защиты, показания свидетеля фио об обстоятельствах производства осмотров основаны не на предположении, а на непосредственном восприятии им тех имевших место в действительности событий, участником которых он являлся. При этом из показаний фио следует, что он лишь сообщил о том, что установленные на мобильном телефоне фио приложения могут быть использованы для перехода на интернет-ресурс, связанный с распространением наркотических средств, что не противоречат показаниям самого фио, который в судебном заседании признал, что приобрёл наркотические средства при помощи установленного на его телефоне приложения путем покупки на соответствующем интернет-сайте (т.3 л.д. 83). При этом судебная коллегия отмечает, что фио в своих показания не утверждал, что Пастухов И.О. мог использовать или реально использовал данные приложения для участия в незаконном сбыте наркотических средств, то есть не высказал каких-либо предположений.

С доводами защиты несоответствии описания упаковки и цвета содержимого, изъятого на месте происшествия и впоследствии предоставленного для производства экспертизы, согласиться нельзя.

Из материалов дела следует, что 10 января 2022 г. при личном досмотре фио были обнаружены 5 свертков темно-зеленого цвета с неизвестным веществом внутри, которые были упакованы в бумажный конверт (т.1 л.д.29), а также в ходе осмотра места происшествия были изъяты 3 зеленых свертка с веществом неизвестного происхождения, которые были упакованы в бумажный конверт (т.1 л.д.24-28).

Из материалов дела и показаний свидетелей фио и фио следует, что все обнаруженные и изъятые свертки не вскрывались и подробный их осмотр не проводился, что соответствует данным приведенных протоколов, которыми зафиксированы лишь общий вид изъятых свертков.

Как следует из справки об исследовании на исследовании поступили 2 бумажных конверта белого цвета с рукописными текстами и записями. Клапан каждого конверта заклеен и оклеен фрагментом полимерного материала с клеящим веществом, видимых нарушений целостности упаковки не обнаружено.

В первом бумажном конверте находилось 5 комков пластилина, в каждом из которых находится сверток из фольги, оклеенный фрагментами полимерного материала с клеящим слоем. В каждом из двух взятых для исследования свертках находится пакет из полимерного материала с застежкой типа "салазки", и в каждом из данных пакетов содержится вещество - наркотическое средство- производное N-метилэфедрона. После исследования вещества в первоначальных упаковках и предоставленные объекты в первоначальных упаковках переупакованы в "сейф-пакет" N42013898, опечатанный оттиском прямоугольного штампа с информацией об экспертном учреждении, номером справки и подписью эксперта (т.1 л.д.43).

Как следует из заключения химической судебной экспертизы от 09 февраля 2022 года на экспертизу поступил сейф-пакет N42013898, с вложенным в него оттиском прямоугольного штампа с информацией об экспертном учреждении, номером справки и подписью эксперта. Видимых нарушений целостности упаковки не обнаружено.

В сейф-пакете находятся 2 конверта из бумаги белого цвета с соответствующим надписями.

В первом конверте находились 2 комка пластилина темно-зеленого цвета, в каждом из которых находится сверток из фольги серебристо-серого цвета, оклеенный фрагментами полимерного материала черного цвета с клеящим слоем. В каждом свертке находится пакет из бесцветного полимерного материала с застежкой типа "салазки". В каждом пакете содержится вещество в виде порошка и комков белого цвета. Помимо этого, в данном конверте находились 3 комка пластилина темно-зеленого цвета, в каждом из которых находится сверток из фольги серебристо-серого цвета, оклеенный фрагментами полимерного материала черного цвета с клеящим слоем. В каждом свертке находится пакет из бесцветного полимерного материала с застежкой типа "салазки". В каждом пакете содержится вещество в виде порошка и комков белого цвета.

Во втором конверте находились 3 комка пластилина темно-зеленого цвета, в каждом из которых находится сверток из фольги серебристо-серого цвета, оклеенный фрагментами полимерного материала черного цвета с клеящим слоем. В каждом свертке находится пакет из бесцветного полимерного материала с застежкой типа "салазки". В каждом пакете содержится вещество в виде порошка и комков белого цвета (т.1 л.д.110-111).

Таким образом, описание свертков, изъятых при личном досмотре и на месте происшествия, и свертков, предоставленных на экспертизу, полностью соответствует друг другу.

В связи с изложенным внешний вид свертков, включая наличие фольги, фрагмента полимерного материала с клеящим слоем, полимерных пакетов с застежкой типа "салазки" и порошкообразного вещества, подробно зафиксированы при первоначальном исследовании и последующей экспертизе.

Утверждения защиты о том, что согласно описаниям пакеты были с застежкой типа "салазки" были зеленого цвета, а при осмотре оказались синего цвета, а также что по описанию порошкообразное вещество было белого цвета, а при осмотре было установлено, что оно бежевого цвета, основаны на субъективном впечатлении представителей защиты и не свидетельствуют о существенных различиях и противоречиях при описании цвета упаковок и порошкообразного вещества. При осмотре данных упаковок и веществ в судебном заседании суд первой инстанции не установилподобных существенных несоответствий, с чем судебная коллегия соглашается. В этой части несогласие защиты с оценкой собранных по делу доказательств, данных судом, не свидетельствует о незаконности или необоснованности приговора.

Вопреки доводам защиты о том, что содержимое комков (шариков) зеленого цвета, изъятых у фио, и при осмотре места происшествия не осматривалось в присутствии понятых или свидетелей, каких-либо требований об обязательном детальном осмотре изъятого при личном досмотре и на месте происшествия непосредственно в обнаружения уголовно-процессуальный закон не содержит и в данном случае подобный осмотр не был обусловлен процессуальной необходимостью, исходя из особенностей предметов, в отношении которых в момент изъятия имелись обоснованные подозрения об их принадлежности к запрещенным в свободном обороте веществам, и существа соответствующих процессуальных действий, предполагающих изъятие предметов в том виде, в котором они были обнаружены. Никаких нарушений целостности упаковки свертков, изъятых с места происшествия и при личном досмотре, также не установлено, в том числе и при осмотре упаковки в судебном заседании.

С учетом фактических обстоятельств дела, установленных судом апелляционной инстанции, не влияют на выводы суда доводы защиты, что при обыске в жилище фио были изъяты 3 пласта пластилина, тогда как при осмотре установлено, что в коробке с изъятым находилось только 2 куска пластилина, поскольку исходя из пояснений фио и фио данный пластилин применялся последней в творческих целях. Обоснованных и бесспорных данных об использовании изъятого пластилина в незаконной деятельности материалы дела не содержат. С учетом вносимых изменений, указанные доводы защиты на выводы суда не влияют.

Оценивая доводы защиты о том, что в ходе личного досмотра и осмотра места происшествия проводился фактический допрос фио в отсутствие защитника и без разъяснения ему прав, судебная коллегия отмечает, что в приговоре при изложении результатов соответствующих следственных и иных процессуальных с участием фиоО. не были приведены никакие сведения о фактических обстоятельствах дела, сообщённых со слов фио В приговоре суд сослался только на результаты производства личного досмотра фио и осмотра мест происшествия, описав сведения об изъятии свертков с запрещёнными веществами. При этом никакие пояснения и объяснения фио, данные им при производстве данных процессуальных действий в отсутствие защитника и без разъяснения процессуальных прав, суд не использовал в качестве доказательств его виновности в совершении инкриминированного преступления и, следовательно, не учитывал при принятии решения по настоящему делу.

Одновременно судебная коллегия учитывает, что сами протоколы соответствуют требованиям закона, поскольку составлены надлежащим должностным лицом, с участием понятых, которым были разъяснены их права и обязанности, протоколы подписаны всем участвовавшими лицами, которые были ознакомлены с их содержанием и не имели никаких замечаний. В связи с тем, что сами протоколы следственных и иных процессуальных действий были получены без нарушения закона, препятствий для их использования в качестве доказательств по делу у суда не имелось.

Доводы Пастухова И.О. о незаконности проведения обыска в его жилище в отсутствии собственника жилого помещения не основаны на законе. В данном случае, как следует из материалов дела, обыск был произведен на основании постановления следователя в случае, не терпящем отлагательства, по месту фактического проживания фио в целях отыскания предметов и документов, имеющих доказательственное значение для расследования уголовного дела. При этом обыск был проведен в присутствии фио, также проживавшей в соответствующем жилом помещении, что свидетельствует о соблюдении части 11 ст.182 УПК РФ. Наряду с изложенным, положения ст. 182 УПК РФ не содержат требований об извещении или личном участии в обыске собственника жилого помещения.

Доводы защиты о неполноте предварительного и судебного следствия в связи с тем, что не были проведены биологическая, дактилоскопическая и иные необходимые экспертизы, не были обнаружены следы пальцев рук и биологические следы фио на упаковках, смывы и срезы ногтевых пластины у него не изымались и др, не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора, поскольку виновность осужденного в совершении преступления, предусмотренного частью 2 ст.228 УК РФ, подтверждена совокупностью иных представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств, которые являются достаточными для правильного разрешения уголовного дела.

Исходя из положений ст.274, 284, 285, УПК РФ при исследовании доказательств стороной обвинения, включая случаи изменения порядка исследования доказательств, не были допущены какие-либо существенные нарушения закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Вопреки доводам защиты, уголовное дело было рассмотрено судом беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон в соответствии со ст.15 УПК РФ. Председательствующий по делу судья создал стороне защиты и стороне обвинения равные условия и возможности для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Как следует из протокола судебного заседания, все ходатайства подсудимого и защитников, были рассмотрены и по ним приняты процессуальные решения, предусмотренные законом. При этом суд, руководствуясь положениями статьи 15 УПК РФ, принимал решения как об удовлетворении заявленных ходатайств, так и об отказе в этом с приведением убедительных мотивов соответствующих решений. Несогласие защиты с отдельными решениями суда не свидетельствует об их незаконности.

Что касается доводов защиты о том, что председательствующий судья проявил инициативу в исследовании вещественного доказательства, то, как следует из протокола судебного заседания, вещественное доказательство было осмотрено по ходатайству государственного обвинителя (т.3, л.д.74).

Факт напоминания государственному обвинителю о ранее удовлетворенном ходатайстве об оглашении показаний свидетелей фио и фио не свидетельствует о заинтересованности судьи в исходе дела и, напротив, было направлено на обеспечение соблюдения установленной процедуры судопроизводства, поскольку не исследование доказательств, по которым принято решение об их изучении, могло повлечь неполноту и односторонность судебного разбирательства, нарушение процессуальных прав стороны по делу и, как следствие, повлиять на законность и обоснованность итогового решения по делу.

Вопреки доводам адвокатов, изложенных в жалобах, из материалов дела и протокола судебного заседания следует, что у суда не было безусловных оснований для возобновления судебного следствия в соответствии со ст. 294 УПК РФ. При этом дополнительные доказательства стороны защиты были исследованы судом апелляционной инстанции, и сторона защиты реализовала соответствующее право в полной мере.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям закона, поскольку в нем подробно изложены обстоятельства, предусмотренные частью 3 ст.259 УПК РФ, и с достаточной полнотой отражены ход судебного разбирательства, действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания, заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц, и решения председательствующего по ним, подробное содержание показаний, вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы; результаты произведенного в судебном заседании осмотра и других действий по исследованию доказательств, основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого и др.

Отдельные расхождения между протоколом судебного заседания от 06 и 28 июля 2022 г. и аудиозаписью применительно к разъяснению председательствующим положений, предусмотренных ст.257, 258 УПК РФ, не подтверждает нарушение права фио на защиту, поскольку в судебном разбирательстве ему были разъяснены права, предусмотренные статьями 47 УПК РФ и ст.51 Конституции РФ, и он был обеспечен услугами избранных им защитников. Из протокола судебного заседания следует, что защита реально использовала полноту процессуальных возможностей для защиты, в том числе посредством заявления ходатайств, предъявления новых доказательств, доведения до суда позиции по существу предъявленного обвинения и иным возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам.

Вопреки доводам защиты, то обстоятельство, что на день постановления обжалуемого приговора протокол судебного заседания от 17 августа 2022 года не был изготовлен, не свидетельствует о нарушении уголовно-процессуального закона, поскольку не препятствовало суду ссылаться в приговоре на доказательства, исследованные в судебном заседании.

В соответствии с ч. 6 ст. 259 УПК РФ протокол должен быть изготовлен и подписан в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания председательствующим и секретарем судебного заседания. По смыслу данного закона протокол изготавливается в течение 3 суток по окончании судебного заседания, каковым является дата принятия по делу итогового решения. В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в определениях от 08 июня 2021 года N 1370-О, от 2 июля 2009 года N 1014-О-О, от 24 сентября 2012 года N 1628-О, от 23 октября 2014 года N 2386-О, от 19 ноября 2015 года N2577-О, от 20 декабря 2016 года N 2749-О и др.), положения ч. 6 ст. 259 УПК РФ в той мере, в какой она позволяет председательствующему судье решать вопрос о способе изготовления протокола в открытом судебном заседании, не может расцениваться как нарушающая конституционные права, поскольку в соответствии с частью пятой статьи 241 УПК Российской Федерации лица, присутствующие в открытом судебном заседании, вправе самостоятельно вести аудиозапись и письменную запись; проведение фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки допускается с разрешения председательствующего в судебном заседании.

По настоящему делу участники уголовного судопроизводства не ходатайствовали об изготовлении протокола судебного заседания по частям, и председательствующий не принимал подобного решения.

Никакой связанности вопросов изготовления протокола судебного заседания и возможности использования результатов осмотра вещественного доказательства при постановлении приговора по уголовному делу закон не содержит. В данном случае в соответствии с ч.3 ст.240 УПК РФ приговор суда был основан только на тех доказательствах, которые были исследованы судом и сведения о котором непосредственно восприняты судьей в результате изучения доказательств, в т.ч. вещественных.

Доводы защиты, фактически настаивающей на обратном, не основаны на законе и не изменяют установленный порядок судопроизводства и доказыванию по уголовному делу.

В связи с переквалификацией действий фио на уголовный закон о менее тяжком преступлении суд при назначении наказания в соответствии со ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания судебная коллегия принимает во внимание, что Пастухов И.О. совершил умышленное преступление против здоровья населения, отнесенное законом к категории тяжких.

В качестве обстоятельств, характеризующих личность, суд учитывает молодой возраст фио, признание виновности и раскаяние в содеянном, отсутствие судимости, положительные характеристики, наличие грамот, благодарностей и иных поощрений, занятие благотворительностью, наличие работы и ряда заболеваний, а равно наличие родственников, страдающих рядом заболеваний, в том числе деда - инвалида 1 группы.

Данные обстоятельства суд признает смягчающими наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, в качестве которых также учитывает состояние здоровья фио и его близких, их возраст и социальное положение, наличие у подсудимого иждивенцев, длительное содержание под стражей в условиях следственного изолятора, а также благодарственное письмо от администрации учреждения по месту содержания его под стражей, сведения о котором Пастухов И.О. сообщил в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

адрес ст. 63 УК РФ обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

С доводами защиты фио об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления согласиться нельзя.

По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в добровольных и активных действиях виновного, направленных на сотрудничество со следствием, и может выражаться, например, в том, что он предоставляет органам следствия до того им неизвестную информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления.

Таких обстоятельств по настоящему делу не установлено.

Как следует из материалов дела, сотрудники правоохранительных органов выявили фио и стали наблюдать за его действиями, характер которых вызвал обоснованные подозрения в участии последнего в незаконном обороте наркотических средств, которые впоследствии подтвердились после его задержания. При таких обстоятельствах признание осужденным факта принадлежности ему свертков с наркотическим средством, изъятых при его личном досмотре и осмотре места происшествия, не свидетельствует об активных действиях виновного, направленных на сотрудничество со следствием.

Никаких обоснованных и документально подтвержденных сведений, что именно Пастухов И.О. сообщил правоохранительным органам о месте своего фактического проживания материалы дела не содержат, напротив, свидетельствуя, что указанные сведения стали известные в результате проведения иных следственных и оперативно-розыскных мероприятий (т.1 л.д.77-78, 79). При этом по месту жительства фио не были обнаружены предметы и документы, свидетельствующие о его участии в незаконной деятельности.

При этом Пастухов И.О. не сообщил правоохранительным органам логины и пароли от установленных на его мобильном телефоне приложений, обеспечивающих анонимный доступ на интернет-ресурс, посредством которого он незаконно получил и стал хранить наркотические средства (т.1, л.30-34, 171-173, 187-188). Что касается обнаружения координат в установленном на его телефоне приложения "Яндекс-карты", то исходя из показаний свидетелей фио, фио, фио и фио и протокола осмотра места происшествия, сведения о месте совершения преступления были известны правоохранительным органам до обнаружения в телефоне упомянутых координат лесопарковой зоны парка "Воробьевы горы" адрес. Таким образом, никакой значимой для расследования и раскрытия преступления информации, до того не известной правоохранительным органам, в телефоне осужденного на момент его задержания не обнаружено.

В связи с изложенным сообщенные Пастуховым И.О. сведения не содержали значимой информации для данного дела, которая бы не была известна правоохранительным органам, и не повлекли раскрытие иного преступления. Никаких добровольных и активных действий фио, направленных на сотрудничество со следствием, по делу не установлено. При таких обстоятельствах одно лишь признание виновности в содеянном не свидетельствует об активном способствовании органам расследования и не влечет признание смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ. Однако признание виновности и раскаяние в содеянном было признано иным смягчающим обстоятельством, предусмотренным ч.2 ст.61 УК РФ.

Что касается утверждений защиты о необходимости учета при назначении наказания, что Пастухов И.О. является выходцем из многодетной семьи, имел детскую травму и что его отца убили на его глазах, то судебная коллегия полагает, что применительно к данному конкретному делу они не свидетельствуют о наличии новых обстоятельств, влияющих на наказание, поскольку при назначении наказания в полной мере были учтены данные о личности фио, его семейном положении, наличии иждивенцев, состоянии здоровья самого осужденного и членов его семьи, которые имели действительное значение для правильного разрешения вопроса о назначении справедливого наказания и признаны в качестве смягчающих обстоятельств. В данном случае отсутствуют основания полагать, что приведенные защитой обстоятельства имели какую-либо непосредственную связь с совершенным преступлением и уменьшали степень его общественной опасности либо оказывали прямое влияние на личность виновного во время совершении преступления. Приведенные защитой обстоятельства не предусмотрены законом в качестве смягчающих, и судебная коллегия не усматривает для признания как в этом качестве согласно ч.2 ст.61 УК РФ, так и в качестве иного обстоятельства, влияющего на наказание.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и позволяющих применить правила ст. 64 УК РФ, не имеется.

Одновременно фактические обстоятельства преступления, совершенного в условиях неочевидности, его оконченный и умышленный характер, завершенность реализации преступных намерений фио, являющего потребителем наркотических средств, свидетельствуют о высокой общественной опасности инкриминированного деяния, исключающей основания для изменения ему категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Принимая во внимание необходимость достижения целей наказания, предусмотренных ч.1 ст.43 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, связанного с незаконным оборотом наркотического средства в крупном размере, судебная коллегия приходит к выводу, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества и поэтому не усматривает оснований для назначения менее строгого наказания, нежели лишение свободы, а также для применения к нему положений статьи 73 УК РФ об условном осуждении.

Предусмотренных законом оснований и условий для применения положений ст.53 1 УК РФ не имеется.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, имущественное и семейное положение фио, суд полагает возможным не назначать ему дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

В связи с назначением Пастухову И.О. наказания в виде лишения свободы оснований для применения ст.72 1 УК РФ не имеется.

В соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ местом отбывания Пастуховым И.О. наказания судебная коллегия назначает исправительную колонию общего режима.

В соответствии с частью 3 статьи 128 и пунктом 9 части 1 ст.308 УПК РФ вопрос о зачете в срок наказания времени фактического задержания фио и содержания его под стражей, разрешен правильно, с учетом положений ч.3 2 ст.72 УК РФ, то есть с 10 января 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Вопреки доводам защиты, с учетом установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела, исключении указания о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору и переквалификации действий фио, следует признать правильным решение суда о необходимости уничтожения вещественных доказательств в виде наркотических средств, что полностью согласуется с положениями п.2 ч.3 ст.81 УПК РФ.

В связи с отсутствием надлежащего апелляционного повода в виде апелляционного представления суд апелляционной инстанции не имеет процессуальной возможности разрешить вопрос, являлся ли изъятый у фио мобильный телефон марки "Apple Iphone 12", средством совершения преступления, и в этой части принять по делу иное решение, нежели суд первой инстанции.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не допущено.

Исходя из изложенного, апелляционные жалобы осужденного и его защитников подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда адрес от 11 октября 2022 года в отношении осужденного Пастухова Ивана Олеговича изменить, частично удовлетворив апелляционные жалобы осужденного и адвокатов.

Переквалифицировать действия фио с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228 1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47 1 УПК РФ, через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу; при этом осужденный вправе ходатайствовать об участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: