Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 11 апреля 2023 г. по делу N 7У-1856/2023[77-1609/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Симаковой И.Н, Чипизубовой О.А, при секретаре Ходовой М.В, с участием:

прокурора Волковой И.В, осуждённого Гуломова З.Г, его защитника - адвоката Мукаева Д.А, осуждённого Ортикова Т.Б, его защитника - адвоката Лепёхиной О.Н, переводчика "данные изъяты"

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Челябинской области Левшакова С.Е. на приговор Курчатовского районного суда г. Челябинска от 21 марта 2022 года и апелляционный приговор Челябинского областного суда от 13 июля 2022 года в отношении

Гуломова Зафарбека Гуломовича, родившегося "данные изъяты"

"данные изъяты"

гражданина "данные изъяты"

несудимого, и

Ортикова Темурбека Бахтиёр угли, родившегося "данные изъяты"

"данные изъяты"

гражданина "данные изъяты"

несудимого.

Заслушав доклад судьи Симаковой И.Н. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационного представления, выступления прокурора Волковой И.В, просившей об отмене судебных актов по доводам кассационного представления, осуждённых Гуломова З.Г, Ортикова Т.Б, адвокатов Мукаева Д.А, Лепёхиной О.Н, возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Курчатовского районного суда г. Челябинска от 21 марта 2022 года Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. признаны виновными в том, что, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, совершили ряд покушений на незаконный сбыт наркотических средств, содержащих диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в том числе по двум преступлениям - в крупном размере (массами 96, 73 грамма, 289, 22 грамма), по семи преступлениям - в значительном размере (массами 1, 95 грамма, 1, 83 грамма, 1, 89 грамма, 1, 90 грамма, 1, 94 грамма, 1, 91 грамма, 1, 92 грамма), осуждены каждый за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за каждое к наказанию в виде лишения свободы на срок восемь лет, семи преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, за каждое к наказанию в виде лишения свободы на срок семь лет.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний каждому из осуждённых назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок девять лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания обоим исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачётом на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей в период с 06 июля 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Денежные средства в размере 79 000 рублей, изъятые у Ортикова Т.Б, конфискованы в доход государства.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор отменён, постановлен апелляционный приговор, которым Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. признаны виновными в том, что в составе группы лиц по предварительному сговору совершили ряд покушений на незаконный сбыт наркотических средств, содержащих диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в том числе по двум преступлениям - в крупном размере (массами 96, 73 грамма, 289, 22 грамма), по семи преступлениям - в значительном размере (массами 1, 95 грамма, 1, 83 грамма, 1, 89 грамма, 1, 90 грамма, 1, 94 грамма, 1, 91 грамма, 1, 92 грамма), осуждены за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 96, 73 грамма; покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 289, 22 грамма), за каждое к наказанию в виде лишения свободы на срок семь лет; семи преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 1, 95 грамма; покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 1, 83 грамма; покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 1, 89 грамма; покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 1, 90 грамма; покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 1, 94 грамма; покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 1, 91 грамма; покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 1, 92 грамма), за каждое к наказанию в виде лишения свободы на срок шесть лет.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим каждому из осуждённых назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок семь лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания каждому из осуждённых исчислен с 13 июля 2022 года с зачётом на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 06 июля 2021 года до 13 июля 2022 года из расчёта один день за один день.

Отменён арест на денежные средства в сумме 79 000 рублей, наложенный постановлением Центрального районного суда г. Челябинска от 08 июля 2021 года. Денежные средства в сумме 79 000 рублей определено возвратить Ортикову Т.Б. или указанному им лицу.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

В кассационном представлении заместитель прокурора Челябинской области Левшаков С.Е. ставит вопрос об отмене как апелляционного приговора, так и приговора суда первой инстанции и передаче уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе. В обоснование ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия. По мнению прокурора, судами первой и апелляционной инстанций необоснованно исключён по всем преступлениям квалифицирующий признак "с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" как не подтверждённый исследованными доказательствами. Прокурор отмечает, что вопреки выводам суда обстоятельства того, что осуждённые Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, используя бесконтактный способ общения с неустановленным лицом, через интернет-программы (мессенджеры) "WhatsApp" и "WhatsApp Business" получали информацию о месте скрытого хранения наркотических средств, посредством тайников наркотические средства забирали, расфасовывали и делали "закладки", тем самым совершали действия, составляющие часть объективной стороны сбыта, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаниями осуждённых, свидетелей, материалами проведённых оперативно-розыскных мероприятий, протоколами личных досмотров, протоколами осмотра предметов, протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, протоколом обыска в жилище, протоколами осмотра изъятых предметов, заключениями экспертов.

Достижение договоренности между соучастниками о приобретении наркотических средств, получение сведений о местонахождении партии наркотических средств, информация об организованных осуждёнными "закладках", предназначенных для потребителей наркотических средств, по мнению автора кассационного представления, указывают на совершение действий по достижению единого преступного умысла соучастников, направленного на сбыт наркотических средств. Умыслом Гуломова З.Г. и Ортикова Т.Б. охватывались и действия по передаче наркотика потребителю путём использования сети "Интернет". Об этом также указывает масса наркотических средств, находившихся в организованных осуждёнными "закладках", свидетельствующая, что оно предназначается конечному потребителю.

Необоснованное исключение вышеуказанного квалифицирующего признака повлекло назначение Гуломову З.Г. и Ортикову Т.Б. несправедливого ввиду чрезмерной мягкости наказания.

В связи с изложенным полагает необходимым по всем преступлениям действия осуждённых квалифицировать по признаку "с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")".

Автор кассационного представления также считает необоснованным решение суда апелляционной инстанции о снятии ареста с денежных средств Ортикова Т.Б. в сумме 79 000 рублей на том основании, что в материалах дела не содержатся достоверные данные о том, что указанные денежные средства получены в результате совершения преступлений, поскольку и Ортиков Т.Б, и Гуломов З.Г. не имели легального источника доходов, а занимались сбытом наркотических средств с целью извлечения прибыли.

Выслушав выступления участников процесса, изучив уголовное дело, проверив доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в его Постановлениях от 17 июля 2002 года N 13-П и от 11 мая 2005 года N 5-П, судебное решение подлежит пересмотру, если выявлены существенные нарушения, допущенные в ходе предыдущего разбирательства, которые неоспоримо свидетельствуют о наличии судебной ошибки, поскольку такое решение не отвечает требованиям справедливости.

Под существенными нарушениями уголовно-процессуального закона понимаются, в том числе, такие нарушения, которые путём лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения. К числу существенных нарушений закона относится неправильное применение уголовного закона при квалификации деяния.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признаётся судебный акт, отвечающий требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона, содержащий основанные на материалах дела выводы суда по обстоятельствам, относящимся к предмету разрешаемых вопросов.

По смыслу закона доказывание преступления состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

При рассмотрении уголовного дела на суд возложена обязанность по проверке доказательств путём сопоставления их с другими имеющимися в деле доказательствами, а правила оценки доказательств предполагают необходимость оценки как каждого доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, так и всех собранных доказательств в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

Анализ материалов уголовного дела показал, что по данному делу нарушение, подпадающее под указанные критерии, предыдущими судебными инстанциями допущено, вынесенные в отношении Гуломова З.Г. и Ортикова Т.Б. судебные акты указанным требованиям закона не отвечают.

Из установленных судами обстоятельств усматривается, что Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. в 2021 году в период до 19:00 06 июля 2021 года и неустановленные лица, в том числе неустановленное лицо, известное органам предварительного следствия как "данные изъяты" использующее в интернет-программах (мессенджерах) "WhatsApp" и "WhatsApp Business" абонентский номер "данные изъяты", из корыстных побуждений, в нарушение Федерального закона от 08 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", с целью систематического извлечения дохода от осуществления преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств на территории Российской Федерации, вступили в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, распределив между соучастниками роли.

Согласно достигнутой между соучастниками договоренности, неустановленные в ходе предварительного следствия лица, действуя в группе лиц по предварительному сговору с Гуломовым З.Г. и Ортиковым Т.Б, преследуя цель систематического распространения наркотических средств за денежное вознаграждение, подыскивали источники приобретения партий наркотических средств, организовывали места скрытого хранения партий наркотических средств на территории Российской Федерации, после чего посредством сети "Интернет", используя программы (мессенджеры) для мгновенного обмена сообщениями, сообщали о местах скрытого хранения наркотических средств соучастникам - Гуломову З.Г. и Ортикову Т.Б, давали им указания о дальнейших местах организации мест скрытого хранения наркотического средства - "закладок", осуществляли оплату действий Гуломова З.Г. и Ортикова Т.Б. по незаконному сбыту наркотических средств, производили действия, направленные на передачу наркотических средств потребителям.

Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б, действуя в группе лиц по предварительному сговору с неустановленными в ходе предварительного следствия лицами, согласно отведённым им ролям, получали посредством программ (мессенджеров) мгновенного обмена сообщениями сети "Интернет" адреса нахождения партий наркотических средств, и, следуя указаниям неустановленного в ходе предварительного следствия лица, известного органам предварительного следствия как "данные изъяты" организовывали места скрытого хранения партий наркотического средства - "закладки", с помощью сотового телефона и установленной в телефоне функции фотоаппарата осуществляли фотофиксацию адресов нахождения "закладок" наркотического средства, с описанием места и географических координат, после чего с помощью интернет-программ (мессенджеров) в сети "Интернет" сообщали за денежное вознаграждение соучастнику - неустановленному в ходе предварительного следствия лицу, известному органам предварительного следствия как "данные изъяты" точные адреса "закладок" с указанием фотографии, описаний и географических координат. Указанное лицо, в свою очередь, сообщало информацию о месте скрытого хранения наркотического средства - "закладки" неустановленному в ходе предварительного следствия соучастнику либо приобретателям наркотического средства.

Неустановленное в ходе предварительного следствия лицо, известное органам предварительного следствия как "данные изъяты" действуя в группе лиц по предварительному сговору с Гуломовым З.Г, Ортиковым Т.Б. и другими неустановленными лицами, имея умысел, направленный на незаконный оборот наркотических средств, в 2021 году в период до 19:00 06 июля 2021 года дало указание Гуломову З.Г. извлечь из места скрытого хранения наркотические средства, содержащие диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, суммарной массой не менее 399, 29 грамма, то есть в крупном размере, в неустановленном в ходе предварительного следствия месте на территории Российской Федерации, доставить его в г. Екатеринбург, размешать с различными наполнителями с целью увеличения массы наркотического средства, расфасовать получившуюся массу наркотического средства по свёрткам и организовать "закладки" с наркотическим средством, для последующей передачи соучастникам, а также для последующего сбыта приобретателям за денежное вознаграждение.

Далее Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б, действуя умышленно, из корыстных побуждений, согласно полученным указаниям, в группе лиц по предварительному сговору с неустановленным в ходе предварительного следствия лицом, известным органам предварительного следствия как "данные изъяты" и другими неустановленными участниками преступной группы, в 2021 году в период до 19:00 06 июля 2021 года проследовали к месту скрытого хранения наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин в крупном размере, массой не менее 399, 29 грамма, извлекли, тем самым незаконно приобрели, указанное наркотическое средство, которое доставили в квартиру, расположенную по адресу: "данные изъяты", где Гуломов З.Г. размешал наркотическое средство с различными наполнителями с целью увеличения массы наркотического средства, а затем расфасовал в не менее чем 207 свёртков, в том числе 50 свёртков, выполненных из фрагментов липкой полимерной ленты чёрного цвета, внутри которых полимерные пакеты-"гриппер" с наркотическом средством - веществом, содержащим диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, суммарной массой не менее 96, 73 грамма, дополнительно помещённых в полимерный пакет, обернутый фрагментами чёрной изоляционной ленты; 7 свёртков, выполненных из фрагментов липкой полимерной ленты чёрного цвета, внутри которых полимерные пакеты-"гриппер" с наркотическом средством - веществом, содержащим диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, суммарной массой не менее 13, 34 грамма; 150 свёртков, выполненных из фрагментов липкой полимерной ленты чёрного цвета, внутри которых полимерные пакеты-"гриппер" с наркотическом средством - веществом, содержащим диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, суммарной массой не менее 289, 22 грамма.

Далее Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. согласно отведенной им роли взяли из вышеуказанной квартиры часть наркотического средства - вещества, содержащего в своем составе диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой не менее 110, 07 грамма, после чего на находящемся в пользовании Ортикова Т.Б. автомобиле "Шевроле Лачетти" прибыли в г. Челябинск, где на участке местности, расположенном напротив "данные изъяты" садового некоммерческого товарищества "Металлург" в Металлургическом районе г. Челябинска, организовали место скрытого хранения - "закладку" с наркотическим средством - веществом, содержащим диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, суммарной массой не менее 96, 73 грамма, что является крупным размером, упакованным в свёрток из фрагментов липкой полимерной черной изоляционной ленты, в котором находились 50 свёртков, выполненных из фрагментов липкой полимерной ленты черного цвета, внутри которых находились полимерные пакеты-"гриппер".

После чего Ортиков Т.Б, продолжая совместные преступные действия, согласно полученным указаниям, выполняя отведённую ему роль, при помощи мобильного телефона выполнил фотофиксацию с описанием места "закладки" с указанным наркотическим средством и направил посредством электронной информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в программе "WhatsApp" указанное описание и фотографии соучастнику - Гуломову З.Г, который, в свою очередь, указанную информацию отправил посредством электронной информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в программе (мессенджере) "WhatsApp" неустановленному в ходе предварительного следствия лицу, известному органам предварительного следствия как "данные изъяты" для организации последующего незаконного сбыта.

06 июля 2021 года в период до 19:45 неустановленное в ходе предварительного следствия лицо, известное органам предварительного следствия как "данные изъяты" действующее в группе лиц по предварительному сговору с Гуломовым З.Г, Ортиковым Т.Б. и другими неустановленными в ходе предварительного следствия участниками преступной группы, в интернет-программе (мессенджере) "WhatsApp" электронной информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", связалось с "данные изъяты" использующим в интернет-программе (мессенджере) "WhatsApp" аккаунт "данные изъяты" привязанный к абонентскому номеру, участвующим в оперативно-розыскном мероприятии "Оперативный эксперимент" под контролем сотрудников полиции, в роли соучастника указанной преступной группы, сообщив о необходимости приобрести указанное наркотическое средство в целях дальнейшего незаконного сбыта. Далее лицо, известное органам предварительного следствия как "данные изъяты" 06 июля 2021 года в период до 19:45, не подозревая, что "данные изъяты" участвует в оперативно-розыскном мероприятии "Оперативный эксперимент" под контролем сотрудников полиции, с помощью электронной информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в интернет-программе (приложении) "WhatsApp", направило "данные изъяты" информацию о местонахождении организованной Гуломовым З.Г. и Ортиковым Т.Б. "закладки" - места скрытого хранения вещества, содержащего наркотические средства - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, суммарной массой не менее 96, 73 грамма, в крупном размере - участке местности, расположенном напротив "данные изъяты" садового некоммерческого товарищества "Металлург" в Металлургическом районе г. Челябинска, дав при этом указания "данные изъяты" извлечь указанное наркотическое средство из места скрытого хранения и организовать на территории г. Челябинска "закладки" с наркотическим средством, для последующего сбыта приобретателям за денежное вознаграждение.

Кроме того, Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. 06 июля 2021 года, имея при себе наркотические средства, полученные бесконтактным способом от неустановленного следствием лица и расфасованные Гуломовым З.Г, на находящемся в пользовании Ортикова Т.Б. автомобиле "Шевроле Лачетти", продолжили передвигаться по г. Челябинску, организовав на территории Металлургического и Курчатовского районов г. Челябинска семь тайников - "закладок" с вышеуказанными наркотическим средством, массами 1, 95 грамма, 1, 83 грамма, 1, 89 грамма, 1, 90 грамма, 1, 94 грамма, 1, 91 грамма, 1, 92 грамма, каждый в значительном размере.

Применительно к каждому из оборудованных тайников Ортиковым Т.Б. выполнены действия по фотофиксации с описанием места "закладки" с наркотическим средством, направлению посредством электронной информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в программе "WhatsApp" указанного описания и фотографии соучастнику - Гуломову З.Г, который, в свою очередь, указанную информацию отправлял посредством электронной информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в программе (мессенджере) "WhatsApp" неустановленному в ходе предварительного следствия лицу, известному органам предварительного следствия как "Aмир" и "Али".

06 июля 2021 года около 19:00 Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. были задержаны сотрудниками УНК ГУ МВД России по Челябинской области в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий "Оперативный эксперимент" и "Наблюдение" на автозаправочной станции "Газпромнефть", расположенной на 39 километре трассы М-5 Челябинск-Екатеринбург в д. Султаево Сосновского района Челябинской области.

После чего 06 июля 2021 года в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий "Обследование помещений зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" сотрудниками УНК ГУ МВД России по Челябинской области на различных участках Металлургического и Курчатовского районов г. Челябинска были обнаружены и изъяты 50 свёртков с наркотическим средством - веществом, содержащим диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, суммарной массой 96, 73 грамма, что является крупным размером, а также свёртки с наркотическим средством - веществом, содержащим в своём составе диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массами 1, 95 грамма, 1, 83 грамма, 1, 89 грамма, 1, 90 грамма, 1, 94 грамма, 1, 91 грамма, 1, 92 грамма, каждый в значительном размере, которые Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными в ходе предварительного следствия лицами, разместили в этих месте с целью незаконного сбыта.

07 июля 2021 года в период с 07:15 до 08:10 в ходе проведения обыска в "данные изъяты" обнаружено и изъято вещество, содержащее наркотическое средство - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, суммарной массой 289, 22 грамма, в крупном размере, упакованное в 150 свёртков, выполненных из фрагментов липкой полимерной ленты чёрного цвета, внутри которых находились полимерные пакеты-"гриппер", которое Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными в ходе предварительного следствия лицами, хранили в указанной квартире, с целью дальнейшего незаконного сбыта.

Указанные действия Гуломова З.Г. и Ортикова Т.Б. органами предварительного расследования были квалифицированы как два покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также как семь покушений на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Однако суд первой инстанции исключил квалифицирующий признак с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") из квалификации всех инкриминируемых Гуломову З.Г. и Ортикову Т.Б. преступлений, мотивируя тем, что по смыслу закона использование мобильных телефонов и Интернета для переговоров между соучастниками преступления и с приобретателями наркотических средств не является достаточным основанием для квалификации действий как совершённых с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). Квалификация действий по признаку использования электронных информационно-телекоммуникационных сетей, (включая сеть Интернет) возможна лишь в тех случаях, когда лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей выполняет объективную сторону состава преступления. В то время как по настоящему уголовному делу Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. не использовали Интернет непосредственно для продажи наркотических средств, а только для передачи информации об их местонахождении и лишь в первом случае информация была передана неустановленным лицом закупщику "данные изъяты" через мессенджер "WhatsApp", однако в деле нет доказательств, что Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. охватывали своим умыслом эти действия.

Суд апелляционной инстанции, разрешая вопрос о доказанности наличия в действиях осуждённых вменённых органами следствия квалифицирующих признаков, пришёл к выводу, что суд первой инстанции обоснованно исключил из обвинения Гуломова З.Г. и Ортикова Т.Б. квалифицирующий признак совершения каждого из преступлений с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), поскольку его наличие не подтверждается исследованными доказательствами.

Между тем фактически судами надлежащей проверки правильности юридической оценки действий осуждённых не проведено, оставлен без внимания ряд установленных в судебных актах фактических обстоятельств, имеющих значение для правильной квалификации содеянного.

В соответствии с п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Гуломов З.Г, Ортиков Т.Б. и неустановленные лица, в том числе известное органам предварительного следствия как "данные изъяты" посредством обмена мгновенным сообщениями через интернет-программы (мессенджеры) "WhatsApp" и "WhatsApp Business", вступили в предварительный сговор на сбыт наркотических средств, координировали свои действия, в том числе обменивались информацией о месте нахождения оптовой партии наркотических средств, которые впоследствии Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. забирали из оборудованных тайников - закладок, размешивали с добавками для увеличения объёма, расфасовывали и, следуя указаниям, полученным также посредством вышеуказанных интернет-программ (мессенджеров), размещали по тайникам - закладкам, осуществлояя их фотофиксацию, снабжая описанием, эти сведения также посредством сети Интернет передавали соучастнику для дальнейшей передачи другим соучастникам или конечным потребителям, то есть совершали действия, направленные на последующую реализацию наркотических средств и составляющие часть объективной стороны сбыта с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

По смыслу закона, преступление квалифицируется как совершённое с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), независимо от стадии совершения преступления, если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения соответствующего преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети.

В частности, с учётом указанного квалифицирующего признака при незаконном сбыте наркотических средств квалифицируются действия лица, которое с использованием сети "Интернет" подыскивает источник незаконного приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта или соучастников незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, а равно размещает информацию для приобретателей наркотических средств.

По указанному признаку квалифицируется и совершённое в соучастии преступление, если связь между соучастниками в ходе подготовки и совершения преступления обеспечивалась с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), (например, при незаконном сбыте наркотических средств обеспечивалась связь между лицом, осуществляющим закладку наркотических средств в тайники, и лицом, передавшим ему в этих целях наркотические средства).

При этом вопреки приведённым стороной защиты суждениям в суде кассационной инстанции доступ к электронным или информационно-телекоммуникационным сетям, в том числе сети "Интернет", может осуществляться с различных компьютерных устройств, технологически предназначенных для этого, с использованием программ, имеющих разнообразные функции (браузеров, программ, предназначенных для обмена сообщениями, мессенджеров, специальных приложений социальных сетей, онлайн-игр, других программ и приложений).

При квалификации действий лиц как совершённых с использованием данных сетей необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались и какие действия совершены с их помощью.

Как следует из установленных судом обстоятельств, Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. использовали сеть Интернет, в том числе интернет-программы (мессенджеры) "WhatsApp" и "WhatsApp Business", при достижении согласия на участие в деятельности по распространению наркотических средств, для общения с неустановленным следствием лицом для получения координат оптовых партий, для последующей передачи информации об оборудованных осуждёнными тайниках - закладках.

Названное обстоятельство оставлено без внимания судами, каких-либо мотивированных суждений по нему в судебных актах не высказано, хотя данное обстоятельство могло повлиять на оценку правильности юридической оценки содеянного виновным.

Предшествующими судебными инстанциями при этом не приведено доводов, по которым не учтены, хоть и признаны в качестве допустимых доказательств, содержащие вышеприведённые сведения показания Ортикова Т.Б. и Гуломова З.Г, свидетелей "данные изъяты" материалы оперативно-розыскных мероприятий "Оперативный эксперимент", "Наблюдение", "Наведение справок", протоколы личных досмотров Гуломова З.Г, Ортикова Т.Б, протоколы осмотра предметов - мобильных телефонов Гуломова З.Г. и Ортикова Т.Б, заключения экспертов N 1839, МЭ-1294, МЭ-1314, 1840, 1847, 1848, протокол обследования помещений, зданий, сооружений, протоколы обыска в жилище и осмотра изъятых предметов.

При указанных обстоятельствах вывод суда о назначении наказания без учёта указанного квалифицирующего признака не соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, о чём верно указано в кассационном представлении.

Таким образом, допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения уголовного закона является существенными, повлиявшими на исход дела, искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осуждённого, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Поскольку допущенные предыдущими судебными инстанциями нарушения, на которые ссылается прокурор, противоречат основным принципам судопроизводства - его назначению и законности при производстве по уголовному делу, они являются существенными, повлияли на исход дела, искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем являются основанием для отмены состоявшихся по делу судебных решений и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции, в ходе которого необходимо надлежащим образом выполнить требования уголовного и уголовно-процессуального законов и создать условия для объективного и справедливого разрешения дела.

Учитывая основания отмены судебных актов, судебная коллегия в силу ограничений, установленных ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, не входит в обсуждение иных доводов кассационного представления, а также доводов, приведённых адвокатами в защиту Гуломова З.Г. и Ортикова Т.Б. в судебном заседании суда кассационной инстанции, поскольку они подлежат проверке в ходе дальнейшего производства по делу.

Принимая во внимание, что Гуломову З.Г. и Ортикову Т.Б. предъявлено обвинение в совершении ряда умышленных особо тяжких преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, данные о личности Гуломова З.Г, Ортикова Т.Б, являющихся гражданами другого государства, нелегальное нахождение Орикова Т.Б. на территории Российской Федерации, отсутствие у каждого из обвиняемых легального источника дохода, иные содержащиеся в материалах дела сведения о личности, судебная коллегия считает необходимым в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избрать в отношении каждого из них меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, полагая, что при применении более мягкой меры пресечения Гуломов З.Г. и Ортиков Т.Б. могут продолжить заниматься преступной деятельностью, скрыться от суда либо иным путём воспрепятствовать производству по уголовному делу. При этом сведений об обстоятельствах, препятствующих содержанию Гуломова З.Г. и Ортикова Т.Б, в том числе по состоянию здоровья, в условиях изоляции от общества, в материалах дела не содержится.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Курчатовского районного суда г. Челябинска от 21 марта 2022 года и апелляционный приговор Челябинского областного суда от 13 июля 2022 года в отношении Гуломова Зафарбека Гуломовича и Ортикова Темурбека Бахтиёр угли отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в Курчатовский районный суд г. Челябинска в ином составе суда.

Избрать в отношении Гуломова Зафарбека Гуломовича меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца 00 суток, то есть до 11 июля 2023 года.

Избрать в отношении Ортикова Темурбека Бахтиёр угли меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца 00 суток, то есть до 11 июля 2023 года.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий:

Судьи: