Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 марта 2023 г. по делу N 7У-947/2023[77-1185/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Симаковой И.Н.

при секретаре Ходовой М.В.

с участием прокурора Маньковой Я.С, осужденного Кашина А.А, адвокатов Гейворонского В.В, Плоховой М.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвокатов Гейворонского В.В. и Плоховой М.Ю. в интересах осужденного Кашина А.А. на приговор Далматовского районного суда Курганской области от 14 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 19 октября 2022 года в отношении

КАШИНА Андрея Александровича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осужденного:

29 марта 2021 года Далматовским районным судом Курганской области (с учетом апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 24 июня 2021 года) по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 1 году лишения свободы, наказание отбывшего 30 июня 2021 года;

осужденного по ч. 2 ст. 290 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года; по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 29 марта 2021 года, окончательно назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него в соответствии со ст. 72 УК РФ времени содержания Кашина А.А. под домашним арестом с 22 декабря 2019 года по 28 марта 2021 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени содержания Кашина А.А. под стражей с 20 по 21 декабря 2019 года, с 29 марта 2021 года по 30 июня 2021 года, с 14 июля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

У Кашина А.А. конфискована денежная сумма, соответствующая размеру взятки, - 105 993 рубля 80 копеек.

Разрешена судьба вещественных доказательств и процессуальные издержки.

В апелляционном порядке приговор изменен:

исключена ссылка на показания свидетеля "данные изъяты" как на доказательство по уголовному делу (т. 2 л.д. 89-93);

из осуждения Кашина А.А. по ч. 3 ст. 290 УК РФ исключено указание на совершение преступления по признакам "за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, если указанные действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица и если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям (бездействию)", "за общее покровительство и попустительство по службе", "в значительном размере";

наказание, назначенное Кашину А.А. по ч. 3 ст. 290 УК РФ, смягчено до 2 лет 10 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 2 ст. 290 и ч. 3 ст. 290 УК РФ, назначено 3 года 4 месяца лишения свободы с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года;

в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения вновь назначенных наказаний и наказания по приговору Далматовского районного суда Курганской области от 29 марта 2021 года (с учетом апелляционного определения судебной коллеги по уголовным делам Курганского областного суда от 24 июня 2021 года), окончательно назначено 3 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года;

съемный жесткий диск марки "TOSHIBA" с проводом-переходником USB 2.0, хранящийся в камере вещественных доказательств СУ СК России по Курганской области, определено вернуть по принадлежности - в СУ СК России по Курганской области.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления осужденного Кашина А.А. и адвокатов Гейворонского В.В, Плоховой М.Ю, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Маньковой Я.С, просившей судебные акты отменить, судебная коллегия

установила:

Кашин А.А. (с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанцией) признан виновным и осужден:

за получение должностным лицом взятки в значительном размере через посредника в виде денег, за совершение действий в пользу представляемого взяткодателем лица, если указанные действия входят в служебные полномочия должностного лица и если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям;

получение должностным лицом взятки за незаконное бездействие.

В кассационной жалобе адвокаты Гейворонский В.В. и Плохова М.Ю. выражают несогласие с судебными актами, поскольку выводы суда не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела; судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на принятое решение; сам приговор является несправедливым; в предъявленном следователем обвинении по ч. 2 ст. 290 УК РФ необоснованно указаны два способа совершения преступления.

В обоснование приводят показания свидетелей "данные изъяты" исследованных в судебном заседании, полагая, что ими виновность осужденного не только не подтверждается, а, напротив, прямо доказано, что Кашин А.А. никаких обещаний относительно трудоустройства "данные изъяты" не давал; заинтересованности в его трудоустройстве не проявлял; содействия в этом ему не оказывал; ходом проверок кандидата не интересовался; указания приобщить к личному делу "данные изъяты" поручительств от действующих сотрудников полиции не давал. Отмечают, что в приговоре показания этих лиц изложены не полностью, частично искажены.

Цитируя показания свидетелей "данные изъяты" данные в суде, полагают, что они также не подтверждают выводы суда о передаче взятки Кашину А.А, свидетельствуют о недоказанности его вины в совершении инкриминируемых ему преступлений. При этом показания "данные изъяты" данные в ходе предварительного следствия, являлись способом защиты и даны с целью прекращения их уголовного преследования. Кроме того, "данные изъяты" не обладает достаточными познаниями в русском языке и нуждался в переводчике, в связи с чем протоколы его допросов не могут являться доказательствами по уголовному делу. Так, допрошенный в качестве свидетеля следователь "данные изъяты" пояснил, что протоколы им составлялись не со слов "данные изъяты" а теми формулировками, которые предлагал адвокат; в ходе допроса "данные изъяты" и его защитник общались не на русском языке, а на ином, которым следователь не владеет. Таким образом, достоверно знать позицию, высказанную "данные изъяты" защитнику, следователь не мог. Показания свидетеля "данные изъяты" в приговоре также искажены, поскольку последний не говорил о том, что защитник переводил "данные изъяты" все происходящее на доступные для понимания выражения. Выводы суда апелляционной инстанции о том, что на предварительном следствии "данные изъяты" заявил о свободном владении русским языком, не подтверждаются протоколом его допроса, поскольку из него не следует, что "данные изъяты" может хорошо или свободно изъясняться на русском языке, а одного понимания языка явно недостаточно для того, чтобы он дал показания, которые зафиксированы в протоколе допроса. Несмотря на то, что "данные изъяты" и "данные изъяты" допрашивались судом в качестве свидетелей, суд огласил их показания, данные на стадии предварительного следствия, сославшись на ст. 276 УПК РФ. К тому же "данные изъяты" в судебном заседании был предупрежден об ответственности по ст. 307, 308 УК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что государственный обвинитель просил огласить показания данных лиц на основании ст. 281 УПК РФ, что также законом не предусмотрено, поскольку в качестве свидетелей указанные лица в ходе предварительного расследования не допрашивались, а оглашение протокола допроса подозреваемого нормами уголовно-процессуального закона не предусмотрено. Считают, что письменные доказательства по данному эпизоду также не доказывают вину Кашина А.А. в получении взятки; не устанавливают ни одного из обстоятельств, подлежащих доказыванию, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Заявление "данные изъяты" о якобы совершенном Кашиным А.А. и "данные изъяты" преступлении не может быть признано доказательством по делу, поскольку из его же показаний следует, что Кашин А.А. у него передачи взятки не требовал, он Кашину А.А. никаких денег не передавал, не исключил вероятности, что денежные средства, которые он передал "данные изъяты" последний изначально брал для себя, прикрывшись именем Кашина А.А. Кроме того, указанное заявление не отвечает требованиям ст. 141 УПК РФ, так как не содержит данных и подписи лица, принявшего заявление, "данные изъяты" в нем не предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст. 306 УК РФ. К первоначальным показаниям свидетеля "данные изъяты" необходимо отнестись критически, поскольку они не подтверждаются иными доказательствами, опровергаются протоколом осмотра детализации вызовов по абонентским номерам, принадлежащим Кашину А.А. и "данные изъяты"

Факты оказания Кашиным А.А. общего покровительства и попустительства по службе в отношении "данные изъяты" а также совершение действий (бездействия) в пользу последнего и членов его семьи не доказаны. Между Кашиным А.А. и "данные изъяты" никогда не было разговоров о покровительстве или попустительстве, о взятке, о том, что Кашин А.А. не должен оплачивать приобретенные в "данные изъяты" строительные материалы. Признав достоверными показания свидетелей "данные изъяты" которые содержат противоречия, суд не привел мотивов, по которым отверг показания свидетелей "данные изъяты" пояснивших, что незаконных требований к сотрудникам ОГИБДД при выявлении нарушений со стороны "данные изъяты" и членов его семьи Кашин А.А. не давал; совещаний, на которых это якобы обсуждалось, не проводилось. Из показаний свидетеля "данные изъяты" также следует, что Кашин А.А. не давал ему указаний о бездействии в отношении "данные изъяты" и членов его семьи, в случаях совершения ими административных правонарушений и противоправных деяний. Показания свидетелей "данные изъяты" об утечке информации от Кашина А.А. противоречат друг другу. Ссылаясь на показания свидетелей "данные изъяты" указывают, что Кашин А.А. приобретал товары в "данные изъяты" в долг, а не получал их безвозмездно. В подтверждение этого также ссылаются на показания свидетелей "данные изъяты" Считают, что заявление о привлечении Кашина А.А. к уголовной ответственности за получение взятки в виде строительных материалов написано "данные изъяты" вынужденно, под диктовку. Письменные доказательства подтверждают лишь факт приобретения Кашиным А.А. товаров, что не оспаривает сторона защиты, либо не имеют отношения к рассматриваемым обстоятельствам. Акт сверки взаимных расчетов N 20 от 15.12.2016 года не отвечает требованиям, предъявляемым к данному виду документов, в нем не определено, кто является второй стороной сверки, не имеется подписей сторон.

Справка, предоставленная Курганским областным союзом потребителей, не может являться доказательством и подменять оценочной экспертизы, которая в рамках данного уголовного дела не проводилась. Кроме того, стоимость одного профлиста устанавливалась судом за период с 2015 по 2018 год, в то время как он приобретен Кашиным А.А. летом 2016 года. При этом в материалах дела имеется товарная накладная, согласно которой закупочная стоимость профлиста на период июля 2016 года составляет 229 рублей 58 копеек. Указывают, что "данные изъяты" и члены его семьи привлекались к административной ответственности по линии ГИБДД подчиненными Кашина А.А. сопоставимое количество раз, как в период его работы, так и после увольнения. Протоколы осмотра предметов и документов от 13 и 14 августа 2020 года не могут являться допустимыми доказательствами, так как сведения, отраженные в них следователем, не соответствуют действительности - являются его предположениями. Кроме того, суд необоснованно не принял в числе доказательств адвокатский опрос "данные изъяты" так как возможности допросить его в суде не было ввиду смерти. В приговоре, вопреки выводам апелляционного определения, не приведено мотивов, на основании которых было отвергнуто каждое доказательство, представленное стороной защиты, как того требуют положения ст.ст. 17, 88 УПК РФ. Суд по надуманным основаниям отверг показания всех свидетелей защиты; необоснованно отказал в проведении экспертиз; не разъяснял свидетелям права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ. Ссылаются на преюдициальное значение обстоятельств, установленных решением суда по иску "данные изъяты" о взыскании с Кашина А.А. задолженности. Таким образом, в действиях Кашина А.А. не имеется состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, взаимоотношения Кашина А.А. с "данные изъяты" в лице директора "данные изъяты" - это исключительно отношения гражданско-правового характера.

Одновременно полагают, что назначенное Кашину А.А. наказание не соответствует принципам разумности и справедливости. При его назначении суд не учел его влияние на исправление осужденного и условия жизни его семьи; в нарушение требований ч. 2 ст. 61 УК РФ состояние здоровья супруги Кашина А.А. не было учтено судом в качестве смягчающего обстоятельства; суд не привел мотивов, по которым не нашел оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.

Выражают несогласие с постановлением от 22 августа 2022 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, поскольку показания ряда допрошенных лиц в нем искажены, ход судебного следствия отражен неполно, что подтверждается аудиозаписью, которая велась в ходе судебного разбирательства, а также записями с диктофона защитников. Отклонение замечаний на протокол судебного заседания является способом сокрытия существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Кроме того, обжалуемое постановление не содержит сведений о разъяснении права на обжалование, а также о порядке обжалования. Судом апелляционной инстанции никакого решения по данным доводам не принято, в резолютивной части апелляционного определения сведений об этом не значится, соответственно, аудиозапись судебного заседания не изучалась.

С учетом изложенного просят судебные акты отменить, Кашина А.А. оправдать.

От государственного обвинителя Горбушина Е.С. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы адвокатов Гейворонского В.В, Плоховой М.Ю. в интересах осужденного Кашина А.А, просит оставить её без удовлетворения, а судебные акты - без изменения.

Выслушав участников судебного разбирательства, проверив уголовное дело, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении УК РФ.

Законность при производстве по делу обеспечивается, в частности, путем устранения от участия в нем лиц, подлежащих отводу (ст. 62 УПК РФ).

Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод (ч. 1 ст. 46), возлагает на суд обязанность обеспечить справедливую процедуру принятия судебных решений.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УПК РФ, судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела.

Исходя из положений ст.ст. 61, 63 УПК РФ в их конституционно - правовом толковании, данном в постановлении Конституционного Суда РФ от 17 июня 2008 года N 733-О-П, определении Конституционного Суда РФ от 1 ноября 2007 года N 799-О-О, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если оно было связано с оценкой ранее уже исследованных с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. Судья, ранее выразивший свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в производстве по делу, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность принимаемого решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания. В такого рода случаях недопустимость участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение.

Указанные требования УПК РФ по настоящему уголовному делу судом первой инстанции нарушены.

Так, с учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным определением (которое стороной обвинения в кассационном порядке не обжалуется), Кашин А.А, признан виновным в получении должностным лицом взятки от "данные изъяты" за незаконное бездействие.

При этом согласно описанию преступного деяния, признанного судом доказанным, такое незаконное бездействие выразилось в том, что Кашин А.А, являясь начальником ОМВД России по Далматовскому району Курганской области, достоверно зная об осуществлении "данные изъяты" незаконной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории г. Далматово и Далматовского района без соответствующей лицензии в случаях, если такая лицензия обязательна, незаконно бездействовал и не исполнял свои служебные обязанности по пресечению незаконной торговли спиртосодержащей продукции последним и привлечению "данные изъяты" к установленной законом ответственности, рассчитывая получить незаконное вознаграждение со стороны последнего в установленном им размере.

Таким образом, осуществление "данные изъяты"о. незаконной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории г. Далматово и Далматовского района, без соответствующей лицензии в случаях, если такая лицензия обязательна, являлось обстоятельством, подлежащим доказыванию по данному уголовному делу в отношении Кашина А.А, поскольку именно этим фактом (согласно приговору с учетом внесенных изменений судом второй инстанции) было обусловлено его незаконное бездействие.

В подтверждение данного обстоятельства, подлежащего доказыванию, суд сослался в обжалуемом приговоре среди прочих доказательств на копию приговора Далматовского районного суда Курганской области от 27 ноября 2018 года, которым "данные изъяты" был осужден по ч. 5 ст. 171.1, п. "б" ч. 2 ст. 171.3, ч. 4 ст. 327.1, ч. 1 ст. 180, ч. 1 ст. 238 УК РФ.

Между тем данный приговор, как и обжалуемый приговор в отношении Кашина А.А, вынесен одним и тем же судьей Далматовского районного суда Курганской области - Соколовой Е.В.

При этом приговором в отношении "данные изъяты" ею было установлено, в том числе то, что в период с начала 2017 года до 30 ноября 2017 года "данные изъяты" имея корыстный преступный умысел, без соответствующей обязательной лицензии на территории г. Далматово и Далматовского района Курганской области хранил и продавал неопределенному кругу лиц алкогольную и спиртосодержащую продукцию под видом алкогольной, не соответствующую требованиям нормативно-правовых актов.

Эти же обстоятельства, по которым судья Соколова Е.В. уже высказала свое мнение, вновь явились предметом судебной проверки и доказывания по уголовному делу в отношении Кашина А.А.

Таким образом, рассмотрение судьей Соколовой Е.В. уголовного дела в отношении Кашина А.А. неизбежно было связано с повторной оценкой обстоятельств, ранее проверявшихся этим же судьей и получивших ее юридическую оценку в рамках производства по другому уголовному делу в отношении "данные изъяты" по которому был постановлен обвинительный приговор от 27 ноября 2018 года, имеющий правовое значение для разрешения настоящего уголовного дела.

Изложенное свидетельствует о том, что судья Соколова Е.В. ранее уже принимала решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания по уголовному делу в отношении Кашина А.А.

При таких обстоятельствах, в силу указанных выше требований УПК РФ и Конституции РФ, участие судьи Соколовой Е.В. в уголовном судопроизводстве по рассмотрению дела в отношении Кашина А.А. являлось недопустимым.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УПК РФ при наличии оснований для отвода, предусмотренных главой 9 УПК РФ, судья обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

По данному уголовному делу судья Соколова Е.В, при наличии обстоятельств, исключающих ее участие в судопроизводстве, в нарушение положений главы 9 УПК РФ не устранилась от участия в производстве по уголовному делу и рассмотрела его по существу, признав Кашина А.А. виновным, положив в основу обвинительного приговора иной приговор, вынесенный ею же.

Допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона является фундаментальным, поскольку объективно сопряжено с лишением Кашина А.А. права на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, что, безусловно, повлияло на исход дела.

Судом апелляционной инстанции допущенное нарушение не выявлено и не устранено, что само по себе свидетельствует о незаконности апелляционного определения.

При таких обстоятельствах, в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебные решения в отношении Кашина А.А. подлежат отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то доводы, изложенные в кассационной жалобе, не могут быть оценены на данной стадии производства по уголовному делу и подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.

Поскольку мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Кашина А.А. была избрана приговором, то в связи с его отменой также подлежит отмене, а Кашин А.А. - освобождению из места лишения свободы.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Далматовского районного суда Курганской области от 14 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Курганского областного суда от 19 октября 2022 года в отношении КАШИНА Андрея Александровича отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе.

Кашина А.А. из места лишения свободы освободить.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи