Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 05 апреля 2023 г. по делу N 7У-1985/2023[77-1664/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Сиротинина М.П, судей Герасимовой Н.А, Колчанова Е.Ю, при секретаре Хнуевой С.А, с участием

прокурора Ковязиной Ю.Н, потерпевших ФИО18, ФИО9, осужденных Дымбрылова Б.Ц, Рыбальченко С.Н, защитника осужденного Домшоева С.Ц. - адвоката Ежевского А.Н, защитника осужденного Дымбрылова Б.Ц. - адвоката Асалханова Т.Ю, защитника осужденного Иванова Б.С. - адвоката Матвеева В.М, защитника осужденного Мижитова З.Б. - адвоката Тармаханова А.В, защитника осужденного Рыбальченко С.Н. - адвоката Свиридова Ю.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению первого заместителя прокурора Республики Бурятия Шевченко А.В, кассационной жалобе потерпевшего ФИО18, кассационной жалобе адвоката Свиридова Ю.Ю, действующего в защиту осужденного Рыбальченко С.Н, кассационной жалобе адвоката Тармаханова А.В, действующего в защиту осужденного Мижитова З.Б, поданным на приговор Советского районного суда г. Улан-Удэ от 18 апреля 2022 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия от 6 октября 2022 г.

Заслушав доклад председательствующего, выступления осужденного Рыбальченко С.Н, защитников осужденных - адвокатов Асалханова Т.Ю, Ежевского А.Н, Матвеева В.М, Свиридова Ю.Ю, Тармаханова А.В, поддержавших кассационные жалобы по изложенных в них мотивам и просивших об отклонении кассационного представления и кассационной жалобы потерпевшего, а также мнения потерпевших ФИО18, ФИО9 и прокурора Ковязиной Ю.Н, просивших об отмене судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Советского районного суда г. Улан-Удэ от 18 апреля 2022 г, Домшоев Сергей Цыбикжапович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты", -

признан виновным и осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Дымбрылов Бимба Цынденович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", "данные изъяты", -

признан виновным и осужден по ч. 11 ст. 293 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 250 000 рублей.

На основании ч. 5 ст. 72 УК РФ, учитывая время содержания осужденного под стражей и домашним арестом, назначенное наказание смягчено до 100 000 рублей.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ осужденный освобожден от наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Иванов Булат Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", "данные изъяты", -

признан виновным и осужден по ч. 11 ст. 293 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 210 000 рублей.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ осужденный освобожден от наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Мижитов Зоригто Бабасанович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "адрес", "данные изъяты", -

признан виновным и осужден п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 2 года.

Рыбальченко Сергей Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", "данные изъяты", -

признан виновным и осужден по ч. 11 ст. 293 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 350 000 рублей.

На основании ч. 5 ст. 72 УК РФ, учитывая время содержания осужденного под стражей, назначенное наказание смягчено до 100 000 рублей.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ осужденный освобожден от наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Приговором разрешены заявленные гражданские иски, решена судьба вещественных доказательств, приняты решения о сохранении ареста на имущество, о мере пресечения и зачете времени содержания осужденных Домшоева С.Ц. и Мижитова З.Б. под стражей в срок наказания.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия от 6 октября 2022 г. вышеназванный приговор изменен.

Определено уточнить приговор указанием о подготовке и выдаче Мижитовым З.Б. "данные изъяты"; уточнить дополнительное наказание Мижитову З.Б. в виде лишения права занимать должности в органах государственной власти и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, на срок 2 года; в соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное Мижитову З.Б. наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года и возложить на него перечисленные в определении обязанности; освободить Мижитова З.Б из-под стражи; в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Домшоеву С.Ц. наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года и возложить на него перечисленные в определении обязанности; освободить Домшоева С.Ц. из-под стражи; отменить приговор в части взыскания компенсации морального вреда в пользу потерпевших ФИО18 и ФИО14, с передачей дела в указанной части для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства; уточнить приговор в части решения судьбы вещественных доказательств; уточнить приговор указанием о сохранении ареста на имущество Домшоева С.Ц. и Рыбальченко С.Н. до разрешения гражданских исков.

В остальной части приговор оставлен без изменений, а поданные апелляционные жалобы и представление - без удовлетворения.

Домшоев С.Ц. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном в особо крупном размере.

Дымбрылов Б.Ц, Иванов Б.С. и Рыбальченко С.Н. осуждены за халатность, то есть ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие небрежного отношения к службе, если это повлекло причинение особо крупного ущерба, существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.

Мижитов З.Б. признан виновным в превышении должностных полномочий, то есть в совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, когда они совершены с причинением тяжких последствий.

Обстоятельства совершения преступлений изложены в описательной части приговора.

В кассационном представлении прокурор просит об отмене вышеназванных судебных решений и о передаче уголовного дела для нового рассмотрения в суд первой инстанции.

Анализируя установленные судом и описанные в приговоре фактические обстоятельства дела, делает вывод о неверной юридической оценке действий осужденных Дымбрылова Б.Ц, Иванова Б.С. и Рыбальченко С.К. как халатности. Считает, что орган предварительного следствия правильно квалифицировал действия последних как превышение должностных полномочий.

В обоснование указывает, что осужденные, являясь должностными лицами, осуществляли деятельность по "данные изъяты", зная требования "данные изъяты" законодательства, нарушили его.

Отмечает, что выдача Дымбрыловым Б.Ц. и Ивановым Б.С, совместно с Мизитовым З.Б. "данные изъяты", а затем "данные изъяты", являются взаимосвязанными преступными действиями всех подсудимых на различных этапах "данные изъяты". При этом обращает внимание, что для Дымбрылова Б.Ц. и Иванова Б.С. являлась очевидной незаконность "данные изъяты", поскольку они, являясь "данные изъяты" "адрес", не выдали "данные изъяты".

Считает, что подписание Дымбрыловым Б.Ц. и Ивановым Б.С. подготовленных Мижитовым З.Б. "данные изъяты" при очевидных для каждого из них нарушениях указывает на совместный и согласованный характер действий осужденных, обусловленных желанием обеспечить своевременно освоение "данные изъяты" (далее по тексту - "данные изъяты") бюджетных средств, сроки по которым обозначены в государственных контрактах.

Ссылаясь на обязанности Рыбальченко С.Н, являвшегося ответственным лицом за освоение "данные изъяты" бюджетных средств, указывает на незаконность его действий по подписанию документов о "данные изъяты", при наличии очевидных оснований для отказа. Отмечает, что Рыбальченко С.Н, будучи "данные изъяты", грубо нарушая установленный порядок приемки объектов по государственным контрактам "данные изъяты", организовал работу "данные изъяты" без соблюдения требований, подписал "данные изъяты" без проверки "данные изъяты" документации и без проведения экспертизы.

Соглашаясь с выводом суда о том, что осужденные, являвшиеся должностными лицами, не могли не обнаружить отсутствие правовых оснований для выдачи разрешений "данные изъяты", указывает на наличие у них умысла на совершение преступления, поэтому утверждает об ошибочной квалификации действий Дымбрылова Б.Ц, Иванова Б.С. и Рыбальченко С.Н.

Ссылаясь на собранные по делу доказательства, считает, что суды необоснованно отклонили вывод органа предварительного следствия о совершении Дымбрыловым Б.Ц, Ивановым Б.С. и Мижитовым З.Б. преступления в составе группы лиц. При этом полагает ошибочным отграничение действий Дымбрылова Б.Ц. и Иванова Б.Ц, квалифицированных как халатность, от действий Мижитова З.Б, осужденного за превышение должностных полномочий.

Указывая на неверную квалификацию действий Дымбрылова Б.Ц, Иванова Б.С, Мижитова З.Б. и Рыбальченко С.Н. делает вывод о чрезмерной мягкости назначенного им наказания.

Ссылаясь на характер и степень общественной опасности содеянного, размер причиненного ущерба, выразившегося как в неэффективном расходовании бюджетных средств, так и в нарушении прав "данные изъяты" граждан, являющихся "данные изъяты", "данные изъяты", на жилище, делает вывод о несправедливости судебных решений как в отношении вышеназванных осужденных, так и в отношении Домшоева С.Ц.

По мнению автора представления, суд апелляционной инстанции не привел в своем решении убедительных мотивов, обосновывающих вывод о возможности применения к Домшоеву С.Ц. и Мижитову З.Б. условного осуждения.

В кассационной жалобе (названной возражениями) потерпевший ФИО18, выражая несогласие с судебными решениями, указывает на чрезмерную мягкость назначенного осужденным наказания.

В кассационной жалобе адвокат Свиридов Ю.Ю, действуя в защиту осужденного Рыбальченко С.Н, просит об отмене судебных решений и о прекращении уголовного преследования его подзащитного.

Утверждает, что факт небрежного отношения Рыбальченко С.Н. к своим обязанностям судом не установлен и доказательств обратного в приговоре не приведено.

Обращая внимание на неопределение судом конкретных полномочий и должностных обязанностей Рыбальченко С.Н, делает вывод о невиновности последнего.

Отмечает, что суд не установили не описал в приговоре обстоятельства нарушения нормальной деятельности государственного учреждения и в чем выразилось данное нарушение.

Считает ошибочным вывод суда о наступлении в результате инкриминируемого Рыбальченко С.Н. деяния общественно-опасных последствий в виде причинения особо крупного ущерба бюджету "адрес". При этом, ссылаясь на решение суда о выделении искового заявления прокурора для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства, делает вывод о неустановлении размера причиненного ущерба.

По мнению защиты, выводы суда о наступлении вредных последствий, выразившихся в недостижении цели Государственной программы "данные изъяты", неэффективном расходовании бюджетных средств и нарушении прав граждан "данные изъяты" "данные изъяты", не подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами.

Полагает, что изменение судом предъявленного Рыбальченко С.Н. обвинения нарушило его право на защиту.

Выражая несогласие с решением суда второй инстанции, указывает на отсутствие в апелляционном определении мотивов, по которым судебная коллегия отклонила изложенные в жалобе доводы о незаконности осуждения Рыбальченко С.Н.

В кассационной жалобе адвокат Тармаханов А.В, действуя в защиту Мижитова З.Б, просит об отмене вышеназванных судебных решений и о передаче уголовного дела для нового разбирательства в суд первой инстанции.

Считает, что уголовное дело рассмотрено с нарушением правил территориальной подсудности, поскольку подлежало рассмотрению "адрес".

Полагает, что выводы судов об осведомленности Мижитова З.Б. о требованиях действующего законодательства и о необходимости соблюдения требований "данные изъяты" основаны на предположениях и ничем не подтверждены.

Анализируя фактические обстоятельства дела, делает вывод, что действия Мижитова З.Б. не могут рассматриваться как должностное преступление, поскольку, выполняя поручения своих руководителей, готовил только проекты официальных документов. При этом отмечает, что действия последних квалифицированы как халатность, что само по себе указывает на неверную юридическую оценку действий Мижитова З.Б.

Обращает внимание на отсутствие между действиями Мижитова З.Б. и инкриминируемыми ему общественно-опасными последствиями причинно-следственной связи.

По мнению защиты, суд, нарушив требования ст. 252 УПК РФ, признал Мижитова З.Б. виновным в действиях, которые не были ему инкриминированы органом предварительного следствия.

Указывает, что, вопреки требованиям закона, суд апелляционной инстанции не дал оценки всем доводам защиты, оспаривавшей вынесенный в отношении Мижитова З.Б. приговор.

В возражениях прокурор просит об оставлении рассматриваемых кассационных жалоб без удовлетворения.

Проверив материалы дела в соответствии с требованиями ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и представлении, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным, вынесенным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Указанные нормы закона при вынесении судом второй инстанции оспариваемого апелляционного определения выполнены не в полном объеме.

Согласно положениям ст. 401.15 УПК РФ круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу.

При этом, в соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ, пересмотр в кассационном порядке, в том числе, определения суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства (в том числе в ходе апелляционного производства) были допущены повлиявшие на исход дела такие нарушения закона, которые искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Неправильное применение уголовного закона, являющееся основанием для пересмотра судебного решения в кассационном порядке с поворотом к худшему, может выражаться, в том числе, в квалификации содеянного по уголовному закону о менее тяжком преступлении.

Исходя из установленных и описанных в приговоре фактических обстоятельств, с которыми согласился суд апелляционной инстанции, Домшоев С.Б. решилпохитить денежные средства, выделенные из бюджета "адрес" на реализацию целей мероприятия "данные изъяты".

Реализуя задуманное, Домшоев С.Б. в течение ДД.ММ.ГГГГ гг. как лично, так и с привлечением аффилированных лиц, заключил семь государственных контрактов, по которым обязался передать в собственность "адрес" жилые помещения в "адрес". При этом Домшоев С.Б, не имея ни надлежащей проектной и исполнительной документации, ни положительного заключения государственной экологической экспертизы проектной документации, необходимость которого обусловлена расположением "адрес" в "адрес", осуществлял строительство без осуществления строительного контроля, с нарушением санитарных и технических норм и правил, с удешевлением применяемых материалов, то есть незаконно.

В свою очередь Дымбрылов Б.Ц, являясь "данные изъяты" " "адрес"" (далее по тексту - "данные изъяты"), и в дальнейшем после увольнения Иванов Б.С, являвшийся "данные изъяты", а также Мижитов З.Б, являвшийся "данные изъяты", в нарушение установленного "данные изъяты", "данные изъяты" и административных регламентов администрации МО подготовили, подписали и передали Домшоеву С.Ц. и аффилированным лицам разрешения "данные изъяты", а затем разрешения на их ввод в эксплуатацию для дальнейшей их передачи в соответствии с государственными контрактами "данные изъяты".

В свою очередь, Домшоев С.Ц, получив в нарушение закона вышеназванные документы, использовал их для "данные изъяты", а также представил их членам возглавляемой Рыбальченко С.Н. "данные изъяты".

Соответственно Рыбальченко С.Н. организовал "данные изъяты" без проведения обязательной экспертизы на предмет их соответствия условиям технических заданий и государственных контрактов, в отсутствие энергетических паспортов "данные изъяты" с заключением тепловизионных обследований ограждающих конструкций на приобретаемые "данные изъяты", а также подписал соответствующие акты приема-передачи, на основании которых в собственность "адрес" были приобретены "данные изъяты".

В дальнейшем на основании поступивших из "данные изъяты" "адрес" на исполнение заявок на кассовый расход в качестве оплаты за "данные изъяты", в соответствии с заключенными государственными контрактами, на счета Домшоева С.Ц. и аффилированных лиц зачислены бюджетные денежные средства "адрес", находившиеся в распоряжении "данные изъяты", в общей сумме "данные изъяты", которые Домшоев С.Ц. похитил.

Органом предварительного расследования действия Дымбрылова Б.Ц, Иванова Б.С, Мижитова З.Б. и Рыбальченко С.В. квалифицированы по п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ как превышение должностных полномочий.

Суд первой инстанции, не согласившись с юридической оценкой действий Дымбрылова Б.Ц, Иванова Б.С. и Рыбальченко С.В, ссылаясь на отсутствие доказательств, подтверждающих наличие у них умысла на превышение должностных полномочий, квалифицировал содеянное как халатность, то есть ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие небрежного отношения к службе, если это повлекло причинение особо крупного ущерба, существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.

Однако, изменяя квалификацию содеянного осужденными, суд не учел следующие обстоятельства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", ответственность за превышение должностных полномочий (статья 286 УК РФ) наступает в случае совершения должностным лицом активных действий, явно выходящих за пределы его полномочий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, если при этом должностное лицо осознавало, что действует за пределами возложенных на него полномочий. Превышение должностных полномочий может выражаться в совершении должностным лицом при исполнении служебных обязанностей действий, которые, в частности, могут быть совершены только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте, а также совершение действий, которые ни при каких обстоятельствах не вправе был совершать.

В соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также чч. 1, 2 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ государственные органы и органы местного самоуправления могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного и муниципального контракта.

Как правильно указано прокурором в представлении, Рыбальченко С.Н, являясь должностным лицом, "данные изъяты", в силу возложенных на него полномочий и требований контрактов, был обязан обеспечить выполнение условий данных контрактов.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 94 вышеназванного Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N44-ФЗ исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, включая проведение в соответствии экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта.

Положениями ч. 3 ст. 94 указанного закона установлено, что для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с названным Федеральным законом.

Данные положения закона, нашедшие отражение в каждом из государственных контрактов, заключенных "данные изъяты" с Домшоевым С.Ц. и аффилированными ему лицами, закрепляющие обязанность проведения заказчиком экспертизы в целях проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактами, были известны Рыбальченко С.Н.

Таким образом, Рыбальченко С.Н, выступая со стороны заказчика, был не вправе подписывать акты осмотров и приема-передачи "данные изъяты", не проведя проверку проектной и исполнительной документации и без проведения экспертизы, то есть не удостоверившись в соответствии характеристик приобретаемых "данные изъяты" требованиям технических заданий, предусмотренных государственными контрактами. Отсутствие заключения экспертиз исключало возможность приобретения "данные изъяты" в собственность "адрес" и перечисления денежных средств продавцу.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, что действия Рыбальченко С.Н. не могут рассматриваться как превышение им должностных полномочий, вызывает обоснованные сомнения, поскольку подписание актов приема-передачи в отсутствие экспертного заключения представляет собой совершение активных действий вопреки условиям, установленным законом, то есть выходящих за пределы полномочий должностного лица, что свидетельствует об их умышленном характере.

Кроме того, судебная коллегия соглашается и с доводами кассационного представления о неверной квалификации действий Дымбрылова Б.Ц. и Иванова Б.С.

Из установленных судом обстоятельств дела следует, что осужденные, обладая достаточными знаниями требований градостроительного законодательства, запрещающего строительство без проектной документации и получения разрешения на законных оснований, с очевидностью знавшие о наличии явных нарушений Домшоевым С.Ц. и аффилированными ему лицами требований закона, подписали подготовленные Мижитовым З.Б. разрешения на строительство, а затем на ввод в эксплуатацию "данные изъяты".

Таким образом, вывод суда о том, что действия Дымбрылова Б.Ц. и Иванова Б.С. не могут рассматриваться как превышение им должностных полномочий, также является преждевременным, поскольку подписание разрешений на строительство, а затем на ввод в эксплуатацию "данные изъяты", при наличии очевидных нарушений со стороны застройщика, представляет собой совершение активных умышленных действий вопреки условиям, установленным законом, то есть выходящих за пределы полномочий названных должностных лиц.

Прокурором обоснованно отмечено, что действия Дымбрылова Б.Ц. и Иванова Б.С, носили совместный характер с действиями Мижитова З.Б, которые квалифицированы судом как превышение должностных полномочий.

Суд апелляционной инстанции допущенные судом первой инстанции нарушения закона уголовного и уголовно-процессуального закона не выявил и не устранил, в то время как они повлияли на исход дела, фактически привели к преждевременным выводам о квалификации действий осужденных, а потому о назначении им несправедливого наказания в виду его чрезмерной мягкости.

Кроме того, согласно приговору суда Домшоев С.Ц. и Мижитов З.Б. признаны виновными соответственно в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере и в превышении должностных полномочий, то есть совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, когда они совершены с причинением тяжких последствий.

Санкции ч. 4 ст. 159 и п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ предусматривают наказание в виде лишения свободы на срок до десяти лет.

Согласно приговору, Домшоеву С.Ц. по ч. 4 ст. 159 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, а Мижитову З.Б. по п. "в" ч. 3 ст. 286 УК РФ - на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с дополнительным наказанием в виде лишения права занимать определенные должности, на срок 2 года.

Как видно из описательно-мотивировочной части апелляционного определения, суд второй инстанции, не согласившись с решением суда первой инстанции, указал, что из приговора неясно, какие обстоятельства дела существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного каждым из подсудимых преступления и почему их исправление не может быть достигнуто при применении положений ст. 73 УК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, при вынесении приговора фактически не обсужден вопрос о возможности исправления осужденных без изоляции от общества.

Указав, что суд первой инстанции не в полной мере принял во внимание личности каждого из осужденных, в том числе то, что они не судимы, не привлекались к уголовной ответственности и совершили преступление впервые, а также ссылаясь на наличие у них "данные изъяты", награждение их грамотами и благодарностями, с учетом характера совершенных преступлений суд апелляционной инстанции применил правила, предусмотренные ст. 73 УК РФ, определив назначенное Домшоеву С.Ц. и Мижитову З.Б. наказание в виде лишения свободы условным.

С данным решением суда апелляционной инстанции согласиться нельзя.

Вопреки основополагающим требованиям уголовного закона суд апелляционной инстанции внес изменения в приговор суда и применил в отношении Домшоева С.Ц. и Мижитова З.Б. положения ст. 73 УК РФ в отсутствие к тому оснований, назначил несправедливое наказание в силу его чрезмерной мягкости, которое не соразмерно общественной опасности содеянного, не соответствует личности виновных, не будет способствовать достижению целей, установленных ч. 2 ст. 43 УК РФ, по восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденных, предупреждению совершения ими новых преступлений.

Суд апелляционной инстанции, применяя правила ст. 73 УК РФ об условном осуждении, учел данные о личности осужденных, те же, что и суд первой инстанции смягчающие обстоятельства, но, как правильно отмечено прокурором в представлении, не учел характер наступивших последствий, а именно хищение бюджетных средств в особо крупном размере (в сумме "данные изъяты") и нарушение гарантированного ст. 40 Конституции Российской Федерации права "данные изъяты" граждан - "данные изъяты".

Таким образом, назначение судом апелляционной инстанции чрезмерно мягкого наказания Домшоеву С.Ц. и Мижитову З.Б. не отвечает целям уголовного наказания, заключающимся в восстановлении социальной справедливости, исправлению осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что при рассмотрении уголовного дела суд апелляционной инстанции допустил искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия нарушения уголовного закона, которые в соответствии со ст. 401.6, 401.15 УПК РФ являются основаниями для отмены апелляционного определения в кассационном порядке и для возвращения уголовное дело в отношении Домшоева С.Ц, Дымбрылова Б.Ц, Иванова Б.С, Мижитова З.Б, Рыбальченко С.Н. для нового рассмотрения в суд второй инстанции.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо проверить соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, исследованным доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, вынести по делу судебное решение, отвечающее требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона, при наличии оснований учесть заслуживающие внимания доводы кассационных жалоб защитников осужденных и потерпевшего, а также представления прокурора, и, в случае их подтверждения, суд вправе принять решение, ухудшающее положение осужденных.

Вместе с тем, с учетом положений п. 3 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ судебная коллегия не входит в обсуждение вопросов о применении судом апелляционной инстанции того или иного уголовного закона и о мере наказания.

В связи с отменой апелляционного определения и передачей дела на новое апелляционное разбирательство, суд кассационной инстанции считает необходимым c учетом положений ст. 97, 99 УПК РФ избрать осужденным Домшоеву С.Ц, Дымбрылову Б.Ц, Иванову Б.С, Мижитову З.Б. и Рыбальченко С.Н. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление первого заместителя прокурора Республики Бурятия Шевченко А.В. и кассационную жалобу потерпевшего ФИО18 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Бурятия от 6 октября 2022 г. в отношении Домшоева Сергея Цыбикжаповича, Дымбрылова Бимбы Цынденовича, Иванова Булата Сергеевича, Мижитова Зоригто Бабасановича и Рыбальченко Сергея Николаевича отменить и передать уголовное дело для нового апелляционного рассмотрения в суд апелляционной инстанции иным составом суда.

Избрать в отношении Домшоева С.Ц, Дымбрылова Б.Ц, Иванова Б.С, Мижитова З.Б. и Рыбальченко С.Н. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий М.П. Сиротинин

Судьи Н.А. Герасимова

Е.Ю. Колчанов