Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09 марта 2023 г. по делу N 7У-1328/2023[77-736/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

в составе

председательствующего судьи ФИО2

судей ФИО29, ФИО3

при секретаре ФИО4

с участием

прокурора ФИО5

адвоката ФИО6

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого ФИО1 на приговор Солнцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно приговору Солнцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Видновским городским судом "адрес" по ч.1 ст.166 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года;

- ДД.ММ.ГГГГ Солнцевским районным судом "адрес" по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и на основании ст.70 УК РФ назначено 1 год 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, ДД.ММ.ГГГГ на основании постановления Новомосковского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ освобожденный условно-досрочно на неотбытый срок 3 месяца 4 дня;

- ДД.ММ.ГГГГ Солнцевским районным судом "адрес" по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строго режима. ДД.ММ.ГГГГ освобожденный по отбытии срока;

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка N "адрес" и Мосрентген "адрес" по ч.1 ст.158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытии срока, осужден к лишению свободы:

- по п."б" ч.2 ст.158 УК РФ на срок 1 год 9 месяцев;

- по п."в" ч.2 ст.158 УК РФ на срок 1 год 9 месяцев;

- по ч.1 ст.158 УК РФ на срок 9 месяцев;

- по п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на срок 8 лет;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п."б" ч.2 ст.158 УК РФ, п."в" ч.2 ст.158 УК РФ, совершенных до вынесения приговора мировым судьей судебного участка N "адрес" и Мосрентген "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, путем частичного сложения наказаний, на срок 2 года;

- на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка N "адрес" и Мосрентген "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ на срок 2 года 3 месяца.

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.158 УК РФ, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, совершенных после вынесения приговора мировым судьей судебного участка N "адрес" и Мосрентген "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, путем частичного сложения наказаний, на срок 8 лет 3 месяца.

- на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, неотбытой части наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в него времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, а также отбытого наказания по приговору мирового судьи судебного участка N "адрес" и Мосрентген "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

- исключена из числа доказательств явка с повинной по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.158 УК РФ;

- исключены из числа доказательств показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, Демина, ФИО11 в части обстоятельств, ставших им известными из пояснений ФИО1, просмотра видеозаписи и полученных в результате осмотра изъятого у осужденного мобильного телефона;

- смягчено назначенное наказание по п."б" ч.2 ст.158 РФ с применением ч.3 ст.68 УК РФ до 9 месяцев лишения свободы;

- переквалифицированы действия с п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, по которой назначено 8 лет лишения свободы;

- по совокупности преступлений, предусмотренных п."б" ч.2 ст.158 УК РФ, по которому снижено наказание до 9 месяцев лишения свободы, и п."в" ч.2 ст.158 УК РФ, по которому назначено наказание в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначен 1 год 10 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного за совершение преступлений, предусмотренных п."б" ч.2 ст.158 УК РФ и п."в" ч.2 ст.158 УК РФ на основании ч.2 ст.69 УК РФ наказания и наказания по приговору мирового судьи судебного участка N "адрес" и Мосрентген "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ назначено 2 года лишения свободы;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, по которому судебной коллегией назначено 8 лет лишения свободы, и ч.1 ст.158 УК РФ, по которому судом назначено 9 месяцев лишения свободы, назначено наказание путем частичного сложения наказаний в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы;

- на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, неотбытой части наказания, назначенной по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строго режима.

Заслушав доклад судьи Cкорина Г.В, выступление адвоката ФИО6 в поддержку доводов кассационной жалобы, мнение прокурора ФИО5 о законности судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 с учетом изменений, внесенных в приговор, признан виновным и осужден за совершение:

- в период с 21 до ДД.ММ.ГГГГ кражи, т.е. тайного хищения имущества ООО "Стрит Ритейл" с незаконным проникновением в помещение;

- ДД.ММ.ГГГГ кражи, т.е. тайного хищения имущества ФИО12 с причинением значительного ущерба гражданину;

- в период с 14 до ДД.ММ.ГГГГ кражи, т.е. тайного хищения имущества ФИО13;

- ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 оспаривает судебные решения в части квалификации его действий по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и назначенного наказания.

Указывает, что суд положил в основу приговора показания оперативных сотрудников ФИО14, ФИО9, ФИО10, ФИО15 и дознавателя ФИО11 о данных им в отсутствие адвоката обстоятельствах дела.

Судом не дана оценка тому, что с момента задержания он был лишен возможности пользоваться услугами адвоката.

Оценивая как ложные показания сотрудников полиции об осмотре нескольких мест, указывает об отсутствии протокола осмотра и показаний понятых об этом.

Отсутствие его мобильного телефона, который должен был быть осмотрен, связывает с тем, что в нем содержится переписка, свидетельствующая о том, что он является покупателем наркотических средств без цели сбыта, а не продавцом и распространителем.

Данные им после задержания показания являются недопустимым доказательством, в связи с тем, что он находился под действием наркотических средств.

Не оспаривая вину в совершении преступлений, предусмотренных ст.158 УК РФ, указывает на отсутствие заключений эксперта о стоимости похищенного.

Суд формально оценил смягчающие обстоятельства, не учел, что он является наркозависимым, с чем было связано приобретение им наркотических средств.

Находит необоснованным назначение наказания по ч.2, 5 ст.69 УК РФ, в связи с чем считает, что дважды отбывает наказание за одно и то же преступление, предусмотренное ч.1 ст.158 УК РФ.

На основании изложенного, просит отменить судебные решения или переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, исключить назначение наказания по совокупности приговоров и снизить срок наказания.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность его возбуждения, расследования и передачи на стадию судопроизводства и в дальнейшем - самой процедуры судебного разбирательства и апелляционного рассмотрения дела.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 303 - 3??, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденной в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступлений и назначенного наказания. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Выводы о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам совершения преступлений, установленным судом на основании анализа исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Вывод о виновности ФИО1 в совершении ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере подтверждается такими доказательствами, как показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в отношении ФИО1, указавшего место закладки наркотического средства, показаниями свидетеля ФИО11 об обнаружении свертка в ходе осмотра места происшествия, показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО17 об их участии в качестве понятых при личном досмотре ФИО1, показаниями свидетелей ФИО18 и ФИО19 об обстоятельствах участия в качестве понятых в ходе осмотра места происшествия и обнаружении свертка, результатами оперативно-розыскного мероприятия, осмотра места происшествия, в ходе которого обнаружен сверток; заключением эксперта, из которого следует, что представленное на экспертизу вещество содержит в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, а также иные доказательства, приведенные в приговоре.

С изложенными доказательствами согласуются данные ФИО1 в ходе предварительного следствия показания об его занятии распространением наркотических средств, организации ДД.ММ.ГГГГ у "адрес" закладки с наркотическим средством.

Суд верно установил, что данные показания были в присутствии защитника даны после разъяснения права не свидетельствовать против себя и возможности использования показаний в качестве доказательства в случае отказа от них. Заявлений и замечаний относительно содержания протокола допроса и порядка производства следственного действия от ФИО1 и его защитника не поступили. Довод о признании недопустимым доказательством указанных показаний в силу того, что они были даны в состоянии наркотического опьянения, был предметом проверки судом апелляционной инстанции. Не согласившись с данным доводом, суд верно сослался на акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения, согласно которому ФИО1, с его слов употребивший наркотическое средство утром ДД.ММ.ГГГГ, на момент освидетельствования был в сознании, ориентирован во времени, месте и собственной личности, контакту доступен, а также отметил, что показания об обстоятельствах совершения преступления были даны ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ спустя более полутора суток после употребления наркотического средства.

С учетом изменений, внесенных в приговор, суд правильно установилотсутствие у свидетелей из числа сотрудников полиции неприязненных отношений к ФИО1 и повода оговаривать его.

Вместе с тем судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора ссылку суда как на доказательство вины на показания понятых -свидетелей ФИО16 и ФИО17 в части данных со слов ФИО1 пояснений о том, что он является закладчиком наркотических средств.

Данное обстоятельство не влияет на законность судебных решений, т.к. исследованная доказательственная база является достаточной, чтобы суд пришел к выводам, изложенным в приговоре, и не влечет за собой смягчение назначенного наказания.

Материалы оперативно-розыскной деятельности суд обоснованно признал допустимыми доказательствами, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым действующим уголовно-процессуальным законом, переданы следователю на основании соответствующего постановления, приобщены к материалам дела. В ходе судебного следствия их достоверность проверена и подтверждена показаниями свидетелей, письменными доказательствами, приведенными в приговоре.

Материалы оперативно-разыскного мероприятия "наблюдение" свидетельствуют о том, что умысел ФИО1 на незаконный оборот наркотических средств, сформировался самостоятельно и не зависел от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ. Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми не имеется.

Как отметил суд апелляционной инстанции изъятый у ФИО1 мобильный телефон был осмотрен в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, после чего следователем было принято решение не признавать его вещественным доказательством в связи с невозможностью получить значимую для дела информацию и возвратить его матери осужденного, что опровергает утверждение ФИО1 об умышленной утрате телефона.

Не смотря на это, исследованная доказательственная база является достаточной, чтобы суд не нашел оснований согласиться с утверждением ФИО1 об его непричастности к совершению покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Квалификация совершенного ФИО1 преступления по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ является правильной. Оснований для дачи иной правовой оценки содеянного судебная коллегия не находит.

Вина в совершении краж чужого имущества подтверждена подробно изложенными в описательно-мотивировочной части приговора доказательствами: показаниями потерпевших ФИО20, ФИО12, ФИО13, свидетелей ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО7, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, результатами осмотров мест происшествий и предмета, заключением эксперта, заявлениями потерпевших, показаниями самого ФИО1 в ходе допроса и их проверки на месте, не оспаривавшего совершение преступлений, и другими доказательствами.

Оснований ставить под сомнение данные о стоимости предметов хищений у суда не имеется.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями статей 6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных об его личности, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияния назначаемого наказания на исправление и на условия жизни семьи.

По своему виду и размеру назначенное наказание соразмерно содеянному и является справедливым.

Вопреки доводам осужденного при назначении наказания судом соблюдены разъяснения п.53 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N от ДД.ММ.ГГГГ "О порядке назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которого если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого - по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора. Окончательное наказание назначается по правилам ст.70 УК РФ путем частичного или полного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, неотбытой части наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Основания, по которым суд пришел к выводу о невозможности применения положений, предусмотренных ч.6 ст.15, ст.64, ч.3 ст.68, 73 УК РФ, мотивированы и сомнений не вызывают.

Вид исправительного учреждения, в котором ФИО1 надлежит отбывать наказание, определен верно.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при производстве следственных действий и оформлении процессуальных документов, использованных при доказывании вины осужденной, которые свидетельствуют о незаконности судебных решений не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Солнцевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

- исключить ссылку суда как на доказательство вины на показания свидетеля ФИО16 и ФИО17 в части данных со слов ФИО1 пояснений о том, что является закладчиком наркотических средств.

В остальной части эти же судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи коллегии