Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 20 апреля 2023 г. по делу N 7У-755/2023[77-613/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Стадниковой В.А, при ведении протокола помощником судьи Тучковой Ю.А, с участием прокурора Гаврилиди Н.Г, осужденного Утижева А.З. по видеоконференц-связи, адвоката Мазукова С.Х, представителя потерпевшего Кумахова А.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Мазукова С.Х. в интересах осужденного Утижева А.З. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 15 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 сентября 2022 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Утижева А.З. и адвоката Мазукова С.Х, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. и представителя потерпевшего Кумахова А.А. об оставлении жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 15 марта 2021 года

Утижев А.З, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец с "адрес", несудимый, осуждён:

- по ч.4 ст.159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ) к лишению свободы на срок 4 года со штрафом в размере N рублей;

- по п."б" ч.4 ст.174.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 28 июня 2013 года N 134-ФЗ) к лишению свободы на срок 3 года со штрафом в размере N рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере N рублей.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы зачтено время содержания Утижева А.З. под стражей в период с 15 марта 2021 года до вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

За КБ РФ АО " "данные изъяты"" признано право на удовлетворение гражданского иска и вопрос о размере его возмещения передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Арест, наложенный на имущество, сохранен до разрешения гражданского иска.

С Утижева А.З взысканы в федеральный бюджет процессуальные издержки в сумме N рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 сентября 2022 года приговор и постановление Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 8 февраля 2018 года о наложении ареста на имущество оставлены без изменения.

Утижев А.З. признан виновным в хищении чужого имущества путём обмана, совершенном в особо крупном размере, и в финансовых операциях с денежными средствами, приобретёнными лицом в результате совершения преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами, в особо крупном размере, с апреля про декабрь 2013 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат осужденного указывает на нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущие отмену судебных решений, а именно на нарушение права на защиту, выразившееся в том, что защитник Утижева на стадии предварительного следствия и в суде первой инстанции адвокат Шаоева А.Р. защиту Утижева не осуществляла, юридической помощи не оказывала, обещала добиться оправдательного приговора, получила без составления соглашения и выдачи квитанций от Утижева и членов его семьи более 6 млн. руб, в связи с чем в отношении её возбуждено уголовное дело и дисциплинарное производство.

Считает, что в действиях Утижева отсутствует состав преступления, поскольку отсутствует основной признак хищения - безвозмездность. Договоры об открытии кредитных линий ООО " "данные изъяты"" обеспечены залогом недвижимости, чья стоимость в разы превышает сумму кредита, что признано самим банком в заключении об оценке залога (т.25 л.д. 41-49).

Указывает на отсутствие умысла на хищение и корыстных мотивов, поскольку переводы на счета других предприятий в целях погашения их задолженностей были совершены по понуждению Банка, что лишило ООО " "данные изъяты"" оборотных средств и привело к банкротству.

Ссылаясь на решение Арбитражного суда, полагает, что между Утижевым и банком сложились гражданско-правовые отношения. По вине защитника Шаоевой документы, обеспечивающие залог, решения суда и заключения экспертов, свидетельствующие о невиновности, не были оглашены и исследованы судом.

Также считает, что в действиях Утижева не может быть состава преступления, предусмотренного ст. 174.1 УК РФ, так как отсутствует основной состав хищения. Заявляет о том, что все операции по переводу кредитных средств со счета ООО " "данные изъяты"" на счет ООО " "данные изъяты"", оттуда на счета физических лиц, и оттуда обратно на счет Банка, фактически совершены не Утижевым, а самим Банком. Ссылается на объяснения директора Банка ФИО21 (т.10 л.д. 96-97) и ФИО22 (т. 10 л.д. 100-101), которые, по его мнению, подтвердили это; на выписку из протокола заседания Кредитного комитета КБ РФ Банка (т.21 л.д. 222-225), согласно которой кредит предоставлен на условии погашения ссудной задолженности ООО " "данные изъяты"" по его кредитным договорам; на заключение служебной проверки, оговаривающее, что схема погашения проблемной задолженности согласована с головным офисом Банка; на письмо Заместителя Председателя Правления АО " "данные изъяты"" начальнику УФСБ РФ (т.1 л.д. 15-18), указывающее на грубое нарушение внутренних документов Банка и превышение руководством Филиала своих полномочий; на показания свидетелей ФИО23, ФИО24 о том, что все документы на переводы денежных средств изготовлены самим Банком.

Само предположение о том, что Утижев похитил у Банка деньги и в целях сокрытия преступности их происхождения снова вернул их в Банк, считает абсурдным.

Указывает на нарушение судом непосредственности исследования доказательств, поскольку судом допрошено N% всех свидетелей, показания N лиц оглашены, при этом не из дела, а из обвинительного заключения, о чем свидетельствует полное совпадение текстов приговора и обвинительного заключения в этой части. Утверждает, что Утижев считал необходимым допрос этих лиц, однако адвокат Шаоева, убедив его в оправдательной перспективе, уговорила дать согласие на оглашение показаний неявившихся свидетелей.

Указывает, что приговор обоснован показаниями свидетеля ФИО25, которые суд постановилогласить, однако данных об их исследовании не содержится (л. 55 протокола), и протоколом выемки налоговых документов. Полагает, что неисследование протокола выемки лишало суд возможности положить в основу приговора протокол осмотра этих документов.

Заключения экспертов N N от 31 октября 2018 года о стоимости объектов недвижимости и от 23 января 2019 года о соблюдении порядка заключения кредитных договоров считает недопустимыми доказательствами, поскольку они вынесены в ненадлежащих учреждениях, а именно коммерческих организациях, что прямо противоречит п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28.

Мотивы, по которым суд отверг показания осужденного о неправомерных действиях самого Банка и о понуждении с его стороны получения кредита в сумме, которая ему не требовалась, в приговоре не приведены, несмотря на их согласованность с показаниями свидетелей и движением денежных средств. Кроме того, доводы защиты об отсутствии ущерба Банку и о неправомерных действиях самого Банка вообще не изложены в приговоре, несмотря на их заявление в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции не дал оценки неправомерности оглашения показаний свидетелей с обвинительного заключения, неоглашению показаний свидетеля ФИО26, обоснованию приговора заключениями экспертов, полученных в коммерческих организациях, письму на имя начальника УФСБ РФ по КБР о неправомерных действиях Банка. Считает, что апелляционное определение дублирует приговор, самостоятельных выводов по доводам жалобы не содержит.

Просит отменить судебные решения и вернуть дело прокурору.

В дополнениях адвокат указывает, что Утижевым под давлением адвоката Шаоевой было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (т. 17 л.д. 10-12). Однако при наличии действующего соглашения в ходе следствия были нарушены правила проведения расследования в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Прокурору следовало либо вынести представление о соблюдении условий и выполения обязательств, предусмотренных заключенным досудебным соглашением (ч.4 ст. 317.4 УПК РФ), либо вынести постановление о прекращении действия досудебного соглашения (ч.5 ст. 317.4 УПК РФ). Ни того, ни другого сделано не было.

Суды обеих инстанций проигнорировали наличие досудебного соглашения, что предполагало возможность принятия решения в особом порядке, и что является самостоятельным основанием для отмены судебных актов.

В возражениях представитель потерпевшего АО " "данные изъяты"" ФИО27 и прокурор отдела управления по СКФО ГУ Генеральной прокуратуры РФ по Северо-Кавказскому и Южному федеральным округам Хандогий Д.А. считают судебные решения законными, просят об оставлении жалобы без удовлетворения.

Проверив доводы жалобы и материалы дела, коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Утижева А.З. в совершении преступлений при установленных приговором обстоятельствах полностью подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно: показаниями представителя потерпевшего, свидетелей, протоколами следственных действий, заключениями экспертов и другими доказательствами. Все доказательства отвечают требованиям допустимости, относимости и достаточности для разрешения дела.

Версия осужденного Утижева о том, что все перечисления осуществлялись сотрудниками банка без его ведома проверялась, не нашла подтверждения и опровергнута показаниями представителя потерпевшего о невозможности осуществления списаний без участия получателя кредитных средств.

Фактические обстоятельства установлены судом правильно и переоценке не подлежат.

Процессуальных нарушений, а также нарушений прав на защиту осужденного не усматривается.

Из протокола судебного заседания следует, что адвокат Шаоева А.Р. осуществляла защиту Утижева в полной мере, активно, с соблюдением прав и интересов Утижева, позиция с ним была согласована, об обратном он не заявлял в судебном заседании, от адвоката не отказывался. Факт возбуждения в отношении Шаоевой уголовного дела и дисциплинарного производства не свидетельствует о нарушении адвокатом линии защиты или о противоречии ее интересам Утижева, а были связаны с действиями Шаоевой по получению гонорара и нарушению финансовой дисциплины.

Ее заявление о выплате процессуальных издержек оглашалось в судебном заседании, осужденный возражений против его рассмотрения не заявил (т. 98 л.д. 186).

Доводы адвоката об обеспеченности кредита залогом, а потому об отсутствии признака безвозмездности, не состоятелен. Противоправное изъятие имущества банка путем обмана и предоставления подложных документов установлено. В момент хищения оно было безвозмездным, поскольку банк не получил в собственность имущество, не имел возможности им распоряжаться как собственным без прохождения сложных процедур его реализации. Возможность применения процедуры продажи залогового имущества является лишь механизмом по возмещению причиненного ущерба, направлено на будущее, связано с существенными расходами и не подтверждает возможности полного погашения ущерба с учетом специфики заложенного имущества, несмотря на его заявленную стоимость.

Кроме того, как установлено судом, в качестве залогового имущества для получения кредита Утижевым представлено имущество, которое не находилось в его собственности, являлось лизинговым и на него не могло быть обращено взыскание. Все последующие предпринятые Утижевым меры, в том числе предоставление дополнительного залогового имущества, осуществлены по настоянию банка, и совершены уже после получения кредита и его невозвращения.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о наличии мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, а не ординарной гражданско-правовой сделки.

Ссылка на заключение банка об оценке залога (т.25 л.д. 41-49), которым установлена стоимость заложенного имущества, превышающего сумму долга, не влечет пересмотра выводов суда, поскольку в этом заключении учтено лизинговое имущество, которое не могло быть предметом залога. То есть данные о возможности обеспечить заложенным имуществом займ недостоверны.

Возвращение денег банку опосредованно через закрытие этими деньгами других кредитов не относимо к данному преступлению, поскольку в него не включены суммы кредитов, полученных другими организациями. Погашение деньгами, полученными по одному кредитному договору, других кредитов не является возвратом этого же кредита и не признается возмездным.

Нарушения в действиях сотрудников банка, о которых заявляет Утижев, не оправдывают Утижева, а являются предметом отдельного рассмотрения. Согласие Утижева с нецелевой схемой распоряжения полученными деньгами, предлагаемой сотрудниками банка при наличии договора, предусматривающего совсем другие цели кредитования, не свидетельствует об отсутствии состава преступления в действиях Утижева. В случае противоречия его интересам, он не был лишен возможности отказаться от совершения этих действий или обратиться в другой банк за получением кредита, однако для получения денег Утижев выполнил установленные судом действия, являясь единственным выгодоприобретателем от получения кредита.

Принципа непосредственности исследования доказательств судом не нарушено. Оглашение показаний большинства свидетелей также является исследованием доказательств, совершено с согласия сторон и не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

Совпадение текста содержания показаний свидетелей в приговоре с текстом обвинительного заключения допустимо, поскольку эти показания были оглашены, и их содержание в протоколах допроса полностью совпадает с их отражением в обвинительном заключении.

Свидетель Лихов допрошен в судебном заседании, в связи с чем необходимости в оглашении его объяснений не было. В удовлетворении ходатайства защиты об оглашении объяснений Накацева обоснованно отказано, поскольку объяснения не являются доказательствами по делу, при этом судом приняты исчерпывающие меры к вызову и допросу этого свидетеля.

Доводы защиты о неисследовании судом части доказательств, или об их исследовании ненадлежащим образом проверены судом апелляционной инстанции путем прослушивания аудиопротокола. Заявленых нарушений коллегия не установила, убедившись в соблюдении судом порядка исследования доказательств.

Доводы защиты о недопустимости заключений экспертов только лишь на том основании, что они проведены в коммерческих организациях, нельзя признать состоятельными.

Ни пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 28 от 21 декабря 2010 года, согласно которому под негосударственными судебно-экспертными учреждениями следует понимать некоммерческие организации, ни ч.2 ст. 195 УПК РФ не содержат прямого запрета на использование в качестве доказательств заключений, полученных в коммерческих организациях.

Все доказательства подлежат проверке судом, и ни одно из них не имеет заранее установленной силы.

Положенные в основу приговора заключения экспертов из коммерческих организаций были судами обеих инстанций проверены, суды убедились в компетентности экспертов, в обоснованности заключений, сомнений их выводы не вызвали.

Наличие в деле заключенного досудебного соглашения о сотрудничестве не влечет обязательной возможности рассмотрения дела в особом порядке, поскольку основанием для этого является прежде всего выполнение досудебного соглашения и представление прокурора о соблюдении условий и выполнения обязательств, предусмотренных заключенным досудебным соглашением, чего сделано не было, исходя из позиции осужденного, не признавшего вину. Вынесение прокурором постановления о прекращении действия досудебного соглашения является правом прокурора, но не является обязательным для дальнейшего производства по делу в общем порядке.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы осужденного не подлежат удовлетворению.

При назначении наказания судом учтены все имеющие значение для дела обстоятельства, соблюдены требования Общей части УК РФ, наказание за каждое преступление назначено в пределах санкции, отвечает требованиям соразмерности и справедливости.

Судом апелляционной инстанции все доводы жалобы рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения, содержание определения отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ и, вопреки доводам кассационной жалобы, не является повторением приговора, а содержит самостоятельную оценку доводов защиты, включая опровержение позиции осужденного и доводов об обосновании приговора неисследованными доказательствами.

Нарушений законов, повлиявших на исход дела, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката Мазукова С.Х. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 15 марта 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 сентября 2022 года в отношении Утижева А.З. оставить без удовлетворения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

В.А. Стадникова