Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 января 2023 г. по делу N 7У-12793/2022[77-108/2023-(77-4734/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Шкоды А.В, судей Корлыханова А.В. и Каблова А.М, секретаря судебного заседания Закуевой Д.А, с участием прокурора Ченского Г.Г, осужденного Борисенко Е.Е. с использованием видеоконференц-связи, защитника по назначению суда - адвоката Цыплакова Д.Н, рассмотрела кассационную жалобу осужденного Борисенко Е.Е. на приговор Удомельского районного суда Тверской области от 21 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 2 августа 2022 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Корлыханова А.В. о принятых судебных решениях, доводах жалобы, выступления осужденного Борисенко Е.Е. и его защитника - адвоката Цыплакова Д.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений с переквалификацией преступления и смягчении назначенного наказания, мнение прокурора Ченского Г.Г. об оставлении судебных решений без изменения, жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Удомельского районного суда Тверской области от 21 марта 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" ССР, судимый:

- 20 марта 2019 года приговором Кировского районного суда г. Санкт-Петербурга по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 6 месяцев, освобожденный 27 июня 2019 года по отбытию наказания, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 год и возложением ряда ограничений и обязанностей, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 2 августа 2022 года приговор изменен:

- в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание Борисенко Е.Е. признано состояние его здоровья;

- из описательно-мотивировочной части приговора при мотивировке отсутствия в действиях Борисенко Е.Е. рецидива преступлений, исключено указание суда на п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ;

- исключено назначение Борисенко Е.Е. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ дополнительного наказания в виде ограничения свободы на срок 1 год;

- назначенное Борисенко Е.Е. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы смягчено до 8 лет 3 месяцев;

- сумма взыскания с Борисенко Е.Е. в доход федерального бюджета Российской Федерации процессуальных издержек, выразившихся в выплате вознаграждения адвокату Лазареву Д.В. за оказание им юридической помощи осужденному по назначению в ходе предварительного следствия, снижена до 10 500 рублей;

- вещественное доказательство - DVD-диск с видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия от 10 августа 2021 года определено хранить при уголовном деле.

В остальной части приговор оставлен без изменений.

Приговором суда Борисенко осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено 10 августа 2021 года в г. Удомле Тверской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и выступлении осужденный Борисенко выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их необоснованными и незаконными. Полагает, что его виновность в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не доказана в полной мере. Обращает внимание, что он лишь помогал приобрести наркотическое средство для личного употребления за часть покупаемого вещества и его действия должны квалифицироваться по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Указывает, что судом не установлены обстоятельства приобретения им наркотического средства, характер и размер вреда, причиненного преступлением, обстоятельства способствующие совершению преступления, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства. Кроме того считает, что суд использовал недопустимые доказательства, не имеющие юридической силы, в частности, показания свидетелей ФИО8, ФИО9, материалы ОРМ "проверочная закупка", которое было проведено с нарушением требований законодательства. Утверждает, что свидетель "Максим", зная его тяжелое материальное положение и пристрастие к наркотикам, попросил его помочь приобрести наркотическое средство и обещал поделиться частью приобретенного, после чего обратился к сотрудникам полиции, которые, в свою очередь, сделали все, чтобы обвинить его в совершении более тяжкого преступления. Также автор жалобы указывает на наличие у него хронических заболеваний и считает, что суд назначил наказание не соответствующее характеру, степени общественной опасности совершенного и является несправедливым. Также полагает, что суд апелляционной инстанции не дал оценки всем обстоятельствам по делу и данным о его личности, не рассмотрел возможность применения ст. 64 УК РФ. Просит изменить приговор, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить более мягкое наказание, либо отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции с избранием меры пресечения не связанной с лишением свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, а судом апелляционной инстанции не устранены.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из требований ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", судам следует иметь в виду, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В п. 6 данного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации также разъяснено, что в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными. Из этой нормы закона, а также предписаний ст. 297 УПК РФ следует, что решение должно быть принято с соблюдением процедуры и прав участников судопроизводства, с приведением мотивов, основанных на исследованных материалах по делу, обо всех выводах, не содержащих противоречий, составляющих предмет конкретного судебного разбирательства, и основано на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

Постановленные в отношении Борисенко судебные решения указанным требованиям не отвечают.

Как видно из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, 10 августа 2021 года, в дневное время к Борисенко, посредством сотовой связи, обратился гр-н "Максим", участвовавший в качестве "закупщика" в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", проводимом сотрудниками ГНК МО МВД России "Удомельский" на территории г. Удомля Тверской области, и попросил продать ему наркотическое средство на сумму 2500 рублей.

В тоже время из показаний свидетеля "Максим", положенных в основу приговора, следует, что Борисенко был ему известен ранее, он неоднократно приобретал у него наркотические средства. В августе 2021 года он обратился к Борисенко о приобретении у него наркотических средств, когда последний согласился, то он в целях его изобличения, отправился в отдел внутренних дел, где сообщил о своем желании помочь сотрудникам ГНК МО МВД Pоссии "Удомельский" в изобличении преступной деятельности Борисенко. После чего принял участие в проведении "проверочной закупки", которая была проведена в установленном законом порядке.

Эти же обстоятельства подтверждают материалы ОРМ, показания свидетеля ФИО10, а также показания самого осужденного, который подтвердил наличие предварительной договоренности с "Максиме" о сбыте наркотических средств, получении денежных средств от него и обстоятельствах передачи наркотиков.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, придя к правильному выводу о надлежащей оценке судом первой инстанции исследованных доказательств, верной оценке характера действий осужденного, направленности его умысла, который сформировался у последнего независимо от деятельности правоохранительных органов и квалификации его действий, не дал надлежащей оценки описанию преступного деяния, приведенной в приговоре судом первой инстанции, а также доводам апелляционной жалобы ФИО1 об обстоятельствах передачи наркотического средства "Максиму".

Оставляя в целом приговор без изменения, суд апелляционной инстанции не усмотрел существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора в соответствии со ст. 389.16 УПК РФ.

Допущенные судом первой инстанции противоречия при описании преступного деяния, оставлены судом апелляционной инстанции без внимания, и в совокупности с выводами о правильности выводов суда первой инстанции, являются немотивированными, противоречащими требованиям п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (Определение от 23 декабря 2014 года N 2799-0, Постановление от 3 мая 1995 года N 4-П, Определения от 8 июля 2004 года, от 25 января 2005 года, от 12 ноября 2008 года, от 22 января 2014 года и др.), положения ст. 389.28 УПК РФ, которые обязывают суд указывать в апелляционном определении краткое изложение доводов лица, подавшего апелляционные жалобу или представление, а также возражений других лиц, участвовавших в заседании суда апелляционной инстанции, мотивы принятого решения, основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба или представление - не подлежащими удовлетворению, направлены на реализацию принципа законности в уголовном судопроизводстве (ч. 4 ст. 7 УПК РФ), согласно которому определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными. При этом, не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются.

Данная позиция также отражена и в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 22 Постановления Пленума от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции", согласно которым, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда об оставлении приговора без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения должно быть мотивированным.

Эти существенные нарушения уголовно-процессуального закона оставлены без внимания и не устранены при апелляционном рассмотрении уголовного дела судебной коллегией по уголовным делам Тверского областного суда.

Таким образом, апелляционное определение вынесено с нарушением процедуры уголовного судопроизводства, является необоснованным, вынесенным без рассмотрения и разрешения в апелляционном порядке всех доводов, приведенных в апелляционной жалобе осужденного, без учета установленных по делу обстоятельств.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", приговор, определение или постановление суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

Нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, не входят в число нарушений, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. ст. 401.1, 401.15 УПК РФ данное апелляционное определение не может быть признано законным, обоснованным и подлежит отмене с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Решая вопрос о мере пресечения в отношении Борисенко, учитывая тяжесть и общественную опасность инкриминируемого ему преступления, а также данные о его личности, требования ст. 97, 99 и 255 УПК РФ, действуя в целях сохранения баланса между интересами данного лица и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного судопроизводства, судебная коллегия полагает необходимым избрать Борисенко меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 2 августа 2022 года отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 передать в Тверской областной суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 17 апреля 2023 года.

Председательствующий

Судьи