Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 января 2023 г. по делу N 7У-13275/2022[77-324/2023-(77-4953/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Шкоды А.В, судей Корлыханова А.В. и Ярусовой Е.Н, секретаря судебного заседания Закуевой Д.А, с участием прокурора Беспаловой Т.И, осужденного Калистратова К.А. с использованием видеоконференц-связи, его защитника по назначению суда - адвоката Прохоровой С.А, осужденного Трендака П.Н. с использованием видеоконференц-связи, его защитника по назначению суда - адвоката Смоляковой Н.Г, рассмотрела кассационные жалобы осужденных Калистратова К.А. и Трендака П.Н. на приговор Удомельского районного суда Тверской области от 14 октября 2021года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 12 июля 2022 года в отношении ФИО1 и ФИО2.

Заслушав доклад судьи Корлыханова А.В. о принятых судебных решениях, доводах жалоб, возражений на них, выступления осужденного Калистратова К.А, его защитника - адвоката Прохоровой С.А, осужденного Трендака П.Н, его защитника - адвоката Смоляковой Н.Г, поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене судебных решений, мнение прокурора Беспаловой Т.И. об оставлении судебных решений без изменения, жалоб осужденных - без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Удомельского районного суда Тверской области от 14октября 2022года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 18 февраля 2013 года Удомельским городским судом Тверской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года;

- 12 марта 2013 года тем же судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением ч.5 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 13марта 2017 года по отбытию наказания;

осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет 2 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 год и возложением ряда ограничений и обязанностей, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, судимый:

- 21 августа 2013 года Балашихинским городским судом Московской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

- 20 марта 2017 года Удомельским городским судом Тверской области по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 22января 201 года по отбытию наказания, осужден по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 год и возложением ряда ограничений и обязанностей, предусмотренных ст. 53 УК РФ.

Срок отбывания наказания осужденных исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей Калистратову К.А. с 14 августа 2019 года, ТрендакуП.Н. с 5 июля 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 12 июля 2022 года приговор оставлен без изменений.

Приговором суда Трендак и Калистратов признаны виновными в совершении незаконного сбыта наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступление совершено 4 июня 2019 года в г. Удомле Тверской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и выступлении осужденный Трендак выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их необоснованными и незаконными. Обращает внимание на существенные нарушения уголовно-процессуального кодекса, допущенные судом, в частности необоснованного отказа в допросе свидетелей ФИО9, ФИО10, а также незаконного использования показаний свидетеля ФИО11 Утверждает о недопустимости участия судьи Денисюка В.В. в рассмотрении дела, поскольку он ранее уже рассматривал обстоятельства дела при разрешении вопросов по мере пресечения в ходе досудебного производства по делу. Полагает, что судом неправильно установлены фактические обстоятельства по делу, его виновность в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не доказана, а его действия квалифицированы неправильно. Указывает на незаконное изменение обвинения в части времени телефонного звонка закупщика "Соловьева" осужденному Капитонову, чем нарушил право на защиту осужденных. Также полагает, что суд апелляционной инстанции не дал оценки всем доводом апелляционных жалоб и надлежаще не исследовал обстоятельства по делу. Просит отменить состоявшиеся судебные решения и вернуть уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Осужденный Калистратов в своей кассационной жалобе и выступлении также не соглашается с состоявшимися судебными решениями ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов. В обоснование своих доводов указывает, что судья Денисюк В.В. не мог рассматривать уголовное дело в их отношении, поскольку повторное участие в деле законом не допускается, а ранее им выносилось постановление о назначении судебного заседания при предыдущем рассмотрении дела, а также выносил постановление о продлении меры пресечения, которое было отменено в кассационном порядке. Утверждает о нарушении права на защиту в ходе рассмотрения дела, а также обращает внимание на лишение его судом права воспользоваться услугами защитника по соглашению, назначив адвоката Лобанова А.А. и не предоставив возможности найти адвоката. Анализируя материалы дела и давая им собственную оценку считает, что его действия квалифицированы неправильно, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу. Обращает внимание, что наркотических средств у него не было, а приобретенный через закладку героин принадлежал именно "Соловьеву" и он сам решал, что с ним делать. Утверждает, что они с Трендаком лишь оказали помощь в приобретении и не сбывали закупщику наркотик. По мнению автора, данные обстоятельства и были установлены в ходе судебного разбирательства и не могут образовать состава инкриминируемого ему преступления. Кроме того считает, что суд использовал недопустимые доказательства, не имеющие юридической силы, в частности, показания свидетелей, материалы ОРМ "проверочная закупка", которое было проведено с нарушением требований законодательства. Указывает на необоснованное отклонение судом заявленных ходатайств, которые могли бы помочь установить все обстоятельства по делу. Считает доказательства, представленные стороной обвинения противоречивыми и недостоверными, а изменение государственным обвинителем существа обвинения в ходе судебного разбирательства незаконным.

При этом по мнению автора жалобы, предъявленное ему обвинение является не конкретным и противоречивым, а вмененные действия не соответствуют фактическим обстоятельствам. Также указывает на незаконное использование показаний свидетелей ФИО9, ФИО19 и ФИО11 в качестве доказательств его виновности и противоречивость показаний закупщика "Соловьева" в части его предварительной договоренности о приобретении наркотиков и проведения ОРМ. По мнению осужденного, материалы ОРМ являются сфальсифицированными и не подтверждают установленные обстоятельства дела, поскольку оснований для его проведения не имелось, сведениями о сбыте им наркотических средств правоохранительные органы не обладали. Кроме того умысла на сбыт наркотических средств и предварительной договоренности с Трендаком у него не было, и их действия стали результатом провокационных действий со стороны правоохранительных органов, что указывает на недопустимость использования в качестве доказательств материалов ОРМ. Полагает, что приговор в установленном порядке 14 октября 2021 года не выносился, и содержание его под стражей на основании выписки из приговора являлось незаконным. Просит рассмотреть материалы дела и отменить состоявшиеся судебные решения, возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, с избранием меры пресечения, не связанной с лишением свободы.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных Удомельский межрайонный прокурор Байдин Э.Э, опровергая доводы Трендака и Калистратова, с приведением ссылок на доказательства, исследованные в судебном заседании, находит установленные судом фактические обстоятельства по делу правильными, а доводы жалоб - не обоснованными. Полагает, что оснований для изменения или отмены состоявшихся судебных решений по доводам жалоб не имеется, просит оставить их без изменения, кассационные жалобы осужденных - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений на них, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены при рассмотрении уголовного дела, а судом апелляционной инстанции не устранены.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из требований ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", судам следует иметь в виду, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В п. 6 данного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации также разъяснено, что в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений п. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2 ст. 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными. Из этой нормы закона, а также предписаний ст. 297 УПК РФ следует, что решение должно быть принято с соблюдением процедуры и прав участников судопроизводства, с приведением мотивов, основанных на исследованных материалах по делу, обо всех выводах, не содержащих противоречий, составляющих предмет конкретного судебного разбирательства, и основано на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

Постановленные в отношении Трендака и Калистратова судебные решения указанным требованиям не отвечают.

Как видно из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, 4 июня 2019 года, в дневное время, не позднее 15 часов 58 минут к Калистратову, посредством сотовой связи, обратился "Соловьев" участвовавший в качестве "закупщика" в ОРМ "проверочная закупка", проводимом сотрудниками ГНК МО МВД России "Удомельский" на территории г. Удомля, и попросил продать ему наркотическое средство-героин на сумму 5000 рублей.

В тоже время из показаний свидетеля "Соловьева", положенных в основу приговора, следует, что он являлся участником ОРМ "проверочная закупка", выступая в роли "закупщика" произвел закупку наркотического средства у Трендака с Калистратовым. Перед обращением к сотрудникам ГНК он созванивался с Калистратовым, договариваясь о приобретении наркотика, а, условившись о встрече, указал, что он намерен приобрести "героин". Калистратов ему не отказал, сообщил о месте встречи и обозначил стоимость наркотика - 5000 рублей. Также Калистратов сообщил, что позовет Трендака, так как тот имеет банковскую карту и данные о лице, у которого можно приобрести наркотик. В разговоре Трендак сообщил, что приобретенный наркотик будет поделен на троих, с чем он согласился, так как ему эти условия были безразличны, поскольку пристрастия к наркотикам он не имеет. Также свидетель описал обстоятельства приобретения наркотического средства.

Из показаний "Соловьева", данных в ходе предварительного следствия и которые были оглашены в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ также следует, что в мае-июне 2019 года, он обратился к сотрудникам отдела по борьбе за оборотом наркотиков с заявлением, указав, что желает оказать помощь в изобличении преступной деятельности Калистратова который занимался сбытом наркотиков. При этом он знал, что Калистратов действует совместно с Трендаком, так как ранее уже приобретал у них наркотическое средство. Сотрудники полиции, выдали ему денежные средства в сумме 5 000 рублей, и снабдили скрытой видеокамерой. Затем "Соловьев" пояснил обстоятельства приобретения наркотических средств, которые он в последствии выдал сотрудникам полиции.

Эти же обстоятельства подтверждают материалы ОРМ, показания свидетелей ФИО15, ФИО16, а также показания самих осужденных, в части обстоятельств приобретения наркотического средства и передачи большей части Сергееву ("Соловьеву").

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, придя к правильному выводу о надлежащей оценке судом первой инстанции исследованных доказательств, верной оценке характера действий осужденных, направленности их умысла, который сформировался у последних независимо от деятельности правоохранительных органов и квалификации их действий, не дал надлежащей оценки описанию преступного деяния, приведенной в приговоре судом первой инстанции, а также доводам апелляционных жалоб защиты: о несоответствии выводов суда исследованным доказательствам; о безосновательном отклонении судом первой инстанции доводов защиты; об отсутствии умысла на приобретение и сбыт наркотиков, отсутствии доказательств этого, а равно сговора на их сбыт; о недоказанности корыстного мотива и цели наживы; приобретение наркотиков самим "Соловьевым" и распоряжении по собственному усмотрению, а также недопустимости его участия в качестве "закупщика" ввиду неупотребления им наркотических средств.

Оставляя приговор без изменения, суд апелляционной инстанции не усмотрел существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора в соответствии со ст. 389.16 УПК РФ.

Допущенные судом первой инстанции противоречия при описании преступного деяния, оставлены судом апелляционной инстанции без внимания, и в совокупности с выводами о правильности выводов суда первой инстанции, являются немотивированными, противоречащими требованиям п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ.

Кроме того, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (Определение от 23 декабря 2014 года N 2799-0, Постановление от 3мая 1995 года N 4-П, Определения от 8 июля 2004 года, от 25 января 2005года, от 12 ноября 2008 года, от 22 января 2014 года и др.), положения ст.389.28 УПК РФ, которые обязывают суд указывать в апелляционном определении краткое изложение доводов лица, подавшего апелляционные жалобу или представление, а также возражений других лиц, участвовавших в заседании суда апелляционной инстанции, мотивы принятого решения, основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба или представление - не подлежащими удовлетворению, направлены на реализацию принципа законности в уголовном судопроизводстве (ч. 4 ст. 7 УПК РФ), согласно которому определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными. При этом, не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются.

Данная позиция также отражена и в разъяснениях Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 22 Постановления Пленума от 27ноября 2012 года N 26 "О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции", согласно которым, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда об оставлении приговора без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения должно быть мотивированным.

Эти существенные нарушения уголовно-процессуального закона оставлены без внимания и не устранены при апелляционном рассмотрении уголовного дела судебной коллегией по уголовным делам Тверского областного суда.

Таким образом, апелляционное определение вынесено с нарушением процедуры уголовного судопроизводства, является необоснованным, вынесенным без рассмотрения и разрешения в апелляционном порядке всех доводов, приведенных в апелляционной жалобе осужденных и адвоката Бровиной А.Н, без учета установленных по делу обстоятельств.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", приговор, определение или постановление суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

Нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, не входят в число нарушений, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. ст. 401.1, 401.15 УПК РФ данное апелляционное определение в отношении Калистратова и Трендака не может быть признано законным, обоснованным и подлежит отмене с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой апелляционного определения по указанным выше основаниям, иные доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденных, подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

Решая вопрос о мере пресечения в отношении Трендака и Калистратова, учитывая тяжесть и общественную опасность инкриминируемого каждому из них преступления, а также данные об их личностях, требования ст. 97, 99 и 255 УПК РФ, действуя в целях сохранения баланса между интересами данных лиц и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного судопроизводства, судебная коллегия полагает необходимым избрать Трендаку и Калистратову меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца.

На основании изложенного и руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст.401.15, ст. 401.16УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 12 июля 2022 года отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО2 передать в Тверской областной суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до25 марта 2023 года.

Избрать ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до25 марта 2023 года.

Председательствующий

Судьи