Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 13 апреля 2023 г. по делу N 7У-1519/2023[77-1086/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Рябова Н.Н, судей Конаревой И.А, Боброва М.М, при помощнике судьи Кишеве С.С, с участием:

прокурора Пономарева А.А, осужденного Насирова Б.Б.о, адвоката Асеевой В.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ФИО7 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Заднепровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО10, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, поступивших возражений, выступления осужденного ФИО1, адвоката ФИО6, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора ФИО5, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Заднепровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1 Байрам оглы, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Нахичеванской АССР, гражданин РФ, несудимый, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключена ссылка на протокол предъявления лица для опознания от ДД.ММ.ГГГГ;

- указано, что обстоятельством, смягчающим ФИО1 наказание, является наличие несовершеннолетних детей.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (Интернет), в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО7, действующий в интересах осужденного ФИО1, выражает несогласие с судебными решениями, полагая, что уголовное дело рассмотрено с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. Считает, что виновность ФИО1 в совершении ДД.ММ.ГГГГ покушения на сбыт наркотических средств не нашла своего подтверждения в исследованных судом доказательствах. В обоснование доводов жалобы приводит показания осужденного, согласно которым наркотическое средство приобреталось ФИО1 для личного потребления, в связи с чем квалификация его действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является неправильной. Обращает внимание, что со стороны правоохранительных органов имела место провокация. Обосновывая свою позицию, адвокат ФИО7 в своей жалобе приводит исследованные судом доказательства, которым дает свою оценку. Обращает внимание на то, что наркотическое средство, в приобретении которого ему содействовал засекреченный свидетель под псевдонимом "Меркушев", он приобрел в том виде, в котором оно было изъято сотрудниками полиции ДД.ММ.ГГГГ, он его не расфасовывал. Считает, что судами первой и апелляционной инстанций не дана надлежащая оценка доводам защиты о провокации со стороны правоохранительных органов, поскольку материалами дела подтверждается то обстоятельство, что ФИО11, он же - засекреченный свидетель под псевдонимом "Меркушев", неоднократно звонил ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ с предложением приобрести у него наркотическое средство, а ДД.ММ.ГГГГ предлагал ФИО1 продать этот наркотик.

Полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о приобщении к материалам дела детализации телефонных соединений телефона, которым пользовался ФИО1 Считает, что в случае удовлетворения данного ходатайства, был бы подтвержден факт провокации, так как ДД.ММ.ГГГГ на мобильный номер осужденного 17 раз поступали звонки от закупщика "Меркушева", а позднее он же присутствовал при задержании ФИО1 По мнению автора жалобы, умысел ФИО1 на незаконный оборот наркотических средств был сформирован в силу провокационных действий сотрудников полиции, поскольку ДД.ММ.ГГГГ, непосредственно после сбыта наркотического средства лицу, участвующему в "контрольной закупке", ФИО1 не был задержан сотрудниками полиции, тогда как у них имелись для этого все основания.

Кроме того, адвокат ФИО7 находит приговор несправедливым в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Полагает, что суд при назначении наказания не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие осужденному наказание, отмечает действия осужденного, способствовавшие расследованию, его просьбу о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, наличие двух несовершеннолетних детей, состояние его здоровья, а именно тяжелые хронические заболевания. Просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката заместитель прокурора "адрес" ФИО8 просит судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших на нее возражений, судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по настоящему уголовному делу не допущено.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 соответствует требованиям ст. ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, признанные судом доказанными, приведены доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденного в преступлениях, их анализ, а также мотивы, по которым представленные стороной обвинения доказательства приняты судом во внимание.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав ФИО1 виновным в совершении преступлений, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Виновность и фактические обстоятельства совершенных преступлений судом установлены правильно на основании исследованной в судебном заседании и приведенной в приговоре совокупности доказательств, в том числе: показаний свидетелей "Меркушева", Говорухи, Звонарева, Маликова, Гапонова, Гайдышева, Титенка, Олешенко, Авдеевой, материалов, полученных в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", заключений экспертиз, а также иных доказательств, содержание которых приведено в приговоре.

Все доказательства судом проверены с соблюдением требований ст. 87 УПК РФ, им дана надлежащая оценка в соответствии со ст. ст. 17 и 88 УПК РФ. Неустранимых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, которые требовали бы их истолкования в пользу осужденного, не имеется.

Доводы кассационной жалобы по существу сводятся к переоценке доказательств, оснований для которой в суде кассационной инстанции не имеется. Несогласие автора жалобы с оценкой доказательств, данной судами первой и апелляционной инстанций, не является основанием для отмены состоявшихся по делу судебных решений.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств действиям ФИО1 дана верная юридическая квалификация по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы стороны защиты о провокации преступлений были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций. Мотивы принятого решения достаточно подробно изложены в приговоре и апелляционном определении, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, являются убедительными, поэтому судебная коллегия с ними соглашается.

Судами было установлено, что закупщик не уговаривал осужденного продать ему за 1500 рублей наркотическое средство, напротив, осужденный сразу отправил ему сообщение, в котором содержались данные о возможности реализации трех разных видов наркотического средства, их стоимости и массы, что явно свидетельствует о том, что умысел на сбыт наркотических средств у осужденного сформировался самостоятельно. Из показаний "Меркушева", а также свидетеля ФИО9 следует, что осужденный ранее уже передавал закупщику наркотическое средство, в связи с чем он и обратился к сотрудникам полиции. Аналогичная информация содержится в переписке и голосовых сообщениях осужденного, обнаруженных при осмотре сотового телефона. Таким образом, проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ проводилась в связи с наличием информации о причастности осужденного к незаконной реализации наркотического средства, о чем детально указано в постановлении о ее проведении. Передача наркотических средств "Меркушеву" являлась личной инициативой осужденного, а не сотрудников полиции. Указанные в приговоре доказательства свидетельствуют о том, что умысел на передачу наркотических средств возник у ФИО1 задолго до проведения оперативно-розыскного мероприятия и не под влиянием сотрудников правоохранительных органов. При проведении ОРМ нарушений Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не допущено. Сам по себе факт, что ФИО1 не был задержан при ОРМ "контрольная закупка" не может свидетельствовать о провокации, допущенной сотрудниками полиции.

Кроме того, такие ОРМ как "наблюдение", "снятие информации с технических каналов связи", "прослушивание телефонных переговоров" не могут свидетельствовать о провокации, так как в рамках данных мероприятий отсутствует влияние оперативных сотрудников на возникновение и реализацию умысла на сбыт наркотического средства у осужденного. В ходе этих мероприятий сотрудники только наблюдают и фиксируют самостоятельные преступные действия. Учитывая изложенное, доводы стороны защиты о провокационных действиях со стороны сотрудников правоохранительных органов ДД.ММ.ГГГГ при покушении на сбыт наркотических средств также являются несостоятельными.

Вопреки доводам кассационной жалобы суд мотивированно отклонил ходатайство защитника о приобщении к материалам дела распечатки телефонных соединений осужденного, так как данные "Меркушева" были сокрыты в целях обеспечения его безопасности и его номер телефона не был установлен.

Как правильно отмечено судами обеих инстанций, наличие у осужденного ФИО1 умысла на сбыт изъятых из незаконного оборота наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей - сотрудников правоохранительных органов об имевшейся у них информации о причастности ФИО1 к незаконной деятельности по распространению наркотических средств. Из исследованных в суде доказательств было установлено, что наркотическое средство, изъятое ДД.ММ.ГГГГ, было расфасовано на 30 свертков, разложено в разных местах, в том числе при осужденном был обнаружен сверток с 4 фрагментами, 1 сверток в ходе осмотра места происшествия, 20 в автомобиле в банке, 5 в салоне. Общая масса наркотического средства составила 26, 66 грамм. Из показаний осужденного следует, что он не оспаривал, что разделил все наркотическое средство на 3 свертка, упаковав часть при помощи изоленты. В автомобиле было изъято не только само наркотическое средство, но и пустые пакеты для их фасовки, изолента красного цвета. Согласно протоколу осмотра сотового телефона осужденного, в нем обнаружена переписка, свидетельствующая о том, что осужденный занимается незаконной реализацией наркотического средства через оператора в интернет-магазине по продаже наркотиков, при этом получил ДД.ММ.ГГГГ очередную оптовую партию наркотического средства через тайниковую закладку и намеревался его разложить в целях реализации, выполняя свою преступную роль. В данном протоколе осмотра имеются фотографии, в которых оператор обозначил место оптовой закладки, вид наркотического средства и количество фрагментов, и сообщения осужденного о том, что он их разложит на разовые тайниковые закладки.

Учитывая изложенное, доводы адвоката о недоказанности вины ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства не обоснованы. Сам характер действий осужденного: получение через тайниковую закладку наркотического средства в крупном размере от иного лица, взаимодействие с ним для реализации, явно свидетельствуют о том, что осужденный осознавал, что занимается в сговоре с оператором сбытом наркотического средства.

Наказание ФИО1, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Возможность исправления осужденного при назначении наказания в виде лишения свободы и только в условиях реального его отбывания надлежащим образом мотивирована.

Размер наказания по каждому преступлению определен по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ, по покушению на преступление - также по ч. 3 ст. 66 УК РФ, а по совокупности преступлений применен наиболее благоприятный принцип частичного сложения наказаний.

В приговоре приведены мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, включая неприменение положений, регламентированных ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, с которыми нельзя не согласиться.

Каких-либо новых данных о смягчающих наказание обстоятельствах, не известных судам первой и апелляционной инстанции, в кассационной жалобе не приведено, поэтому оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает. Указанные в кассационной жалобе смягчающие наказание обстоятельства учтены судом при назначении наказания.

Вопреки доводам жалобы, апелляционная инстанция не учитывала новое обстоятельство, а лишь уточнила имеющееся, в связи с чем оснований для смягчения наказания не имелось.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ отвечает требованиям ч. 4 ст. 7, ст. 389.20, ст. 389.28 УПК РФ. Все доводы апелляционной жалобы, продублированные в кассационной жалобе, проверены, проанализированы и получили должную оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Таким образом, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение состоявшихся судебных решений, не установлено, поэтому оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Заднепровского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 Байрам оглы оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: