Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 февраля 2023 г. по делу N 7У-725/2023[77-589/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Варнаковой Н.Е. и Паукова И.В, при ведении протокола секретарем Меньшиковой С.А, с участием прокурора Змазневой О.Б, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Негрея Е.Н, представившего ордер N 0043 от 1 февраля 2023 года, удостоверение N 19605, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Ельнинского районного суда Смоленской области от 1 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 28 сентября 2022 года.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е, выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Негрея Е.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Змазневой О.Б. об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ельнинского районного суда Смоленской области от 1 июля 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, - осужден по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев, с возложением обязанностей, предусмотренных ч. 5 ст. 73 УК РФ.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу ФИО1 оставлена без изменения - подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 28 сентября 2022 года указанный приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору ФИО1 осужден за кражу - тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище.

Преступление совершено в г. Ельня Смоленской области в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции ФИО1 вину в инкриминируемом ему преступлении не признал.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 находит судебные решения в отношении него незаконными, считает, что доказательства, подтверждающие его невиновность, не были исследованы судом и не получили оценку в приговоре.

Полагает, что в его действиях отсутствуют такие обязательные признаки хищения как безвозмездность и причинение ущерба собственнику, изъятие имущества потерпевшей в счет оплаты фактически выполненной работы в размере, не превышающем стоимость выполненной работы, не может считаться безвозмездным и причиняющим ущерб собственнику, считает, что он реализовал свое действительное право на получение от потерпевшей материальных ценностей путем изъятия равноценного имущества.

В обоснование доводов указывает, что работа по спилу двух деревьев, а также дополнительная работа сверх 8 часов, оговоренных изначально, была им выполнена, и потерпевшая сама в судебном заседании подтвердила, что фактически выполненную ФИО1 работу она оценивает в 500 рублей, а с учетом стоимости изъятого им имущества - 419 рублей, имеет место равнозначность стоимости данного имущества и стоимости фактически выполненных, но не оплаченных потерпевшей работ. Настаивает на наличии спора между ним и ФИО9 по оплате фактически выполненных работ, что подтверждается: протоколом очной ставки; показаниями свидетеля ФИО8, аудиозаписью телефонных переговоров его и ФИО9, которая осуществлялась им с его мобильного телефона; объявлением в сети "ВКонтакт" о необходимости выполнения работ по уборке территории с 11 до 19 часов и о размере оплаты за данное время 1000 рублей; показаниями потерпевшей в судебном заседании о том, что ФИО1 были выполнены работы по спиливанию большого дерева, с которого он предварительно обрезал ветки, однако, данную работу он не выполнил до конца, а именно не раскряжевал спиленное дерево, поэтому она не заплатила, в момент выполнения работ по спилу дерева она присутствовала на территории и не возражала против их проведения; показаниями свидетеля ФИО10 о том, что когда они вместе с дочерью пришли по месту работу ФИО1 и потребовали вывернуть садовый инвентарь, он ответил, что надо было вовремя заплатить за спиленное дерево.

Отмечает, что суд не устранил противоречия в показаниях потерпевшей, данных на очной ставке и в судебном заседании, в части обращения к ней ФИО1 с требованиями о выплате каких-либо дополнительных сумм за спиленное дерево, а также противоречия в показаниях на следствии и в суде в части просьб со стороны ФИО1 вернуть его грабли. Указывает, что потерпевшей по данному делу должна быть признана не только ФИО9, но и ФИО10, которой принадлежал садовой инвентарь, а также жилое помещение.

Полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ст. 19.1 КоАП РФ как самоуправство, оснований для квалификации его действий по ч. 1 ст. 330 УК РФ не имеется, поскольку причинение им существенного вреда потерпевшей ему не вменялось в вину, а ущерб в размере 419 рублей 21 копейки не являться существенным.

Указывает на существенное нарушение судом апелляционной инстанций уголовно-процессуального закона, поскольку в апелляционной жалобе его защитником адвокатом Цыганковым С.А. было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела DVD диска с записями его (ФИО1) телефонных переговоров с потерпевшей, которые подтверждали наличие договоренности с потерпевшей о выполнении работ с 11 до 19 часов и стоимости работ, которые он успел сделать за данное время, в размере 1000 рублей, его просьбы вернуть принадлежащий ему садовый инструмент и просьбы оплатить выполненную работу. Указанный диск адвокатом был приложен к жалобе, однако решение по данному ходатайству судом апелляционной инстанции в нарушение требований ч.ч. 6, 6.1 ст. 389.13 УПК РФ не было принято, данное нарушение является существенным, нарушающим его право на защиту.

Просит обжалуемые судебные решения в отношении него отменить и постановить в отношении него оправдательный приговор.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного и.о. прокурора Ельнинского района Смоленской области Лукин М.Г. находит судебные решения в отношении ФИО1 обоснованными, законными, не подлежащими отмене либо изменению, а доводы жалобы не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения прокурора на кассационную жалобу судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 такие нарушения допущены судом апелляционной инстанции.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда, постановление судьи должны быть законным обоснованными и мотивированными.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч. 3 ст. 389.13 УПК РФ в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в апелляционных жалобе, представлении, стороны вправе представить в суд апелляционной инстанции дополнительные материалы.

В соответствии с ч. 6 и ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ ходатайства сторон об исследовании доказательств, в том числе ходатайства об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), и о вызове в этих целях в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц разрешаются судом в порядке, установленном частями первой и второй статьи 271 данного Кодекса. При этом суд не праве отказать в удовлетворении ходатайства только на том основании, что оно не было удовлетворено судом первой инстанции.

В силу требований ч. 2 ст. 271 УПК РФ суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его или выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 8 июля 2004 года N 237-0, от 25 января 2005 года N 42-0, от 22 января 2014 года N 55-0 от 20 декабря 2016 года N 2759-0, от 28 февраля 2019 года N 513-0 и других, не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, решения суда вышестоящей инстанции должны быть мотивированы путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются.

Указанным требованиям закона апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 28 сентября 2022 года не соответствует.

Делая такой вывод, судебная коллегия исходит из следующего.

Из апелляционной жалобы адвоката Цыганкова С.А. следует, что он оспаривает доказанность вины осужденного ФИО1 в совершении им кражи - тайного хищения чужого имущества с незаконным проникновением в жилище, указывает на отсутствие в его действиях умысла на хищение чужого имущества, поскольку отсутствуют обязательные признаки хищения такие, как безвозмездность и причинение ущерба собственнику и полагает, что в действиях ФИО1 усматриваются признаки административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.1 КоАП РФ.

В обоснование доводов в защиту осужденного ФИО1 адвокатом в апелляционной жалобе было заявлено ходатайство о приобщении к уголовному делу DVD диска с записями его (ФИО1) телефонных переговоров с потерпевшей, что, по мнению автора жалобы, доказывает отсутствие умысла у ФИО1 на хищение садового инвентаря у потерпевшей, доказывает отсутствие признака кражи - безвозмездности изъятия чужого имущества и свидетельствует о самоуправстве его подзащитного.

Как следует из материалов уголовного дела, в нарушение вышеприведенных требований уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции данное ходатайство адвоката Цыганкова С.А. не разрешилкак при назначении апелляционной жалобы адвоката к апелляционному рассмотрению (т. 3 л. д. 3), так и в ходе апелляционного рассмотрения уголовного дела.

Так, из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции следует, что ходатайство защитника о приобщении к материалам уголовного дела DVD диска разрешено судом не было, на обсуждение судом данное ходатайство не выносилось, в апелляционном определении данному ходатайству адвоката также суждения не дано.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 участия не принимал, его защиту осуществлял адвокат по назначению Головко О.В, которая не просила об удовлетворении ходатайства адвоката Цыганкова С.А. о приобщении данного DVD диска, каких-либо суждений по поводу данного ходатайства в суде не заявила.

Из аудиопротокола судебного заседания апелляционной инстанции следует, что на вопрос суда о согласованности позиции с осужденным адвокат Головко О.В. ответила, что позицию с осужденным она не смогла согласовать ввиду его отсутствия в судебном заседании.

На основании ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

Так, в соответствии со ст. 49 УПК РФ защитник - лицо, осуществляющее в установленном уголовно - процессуальным законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых, осуждённых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Согласно п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе принимать по делу позицию вопреки воле доверителя.

Таким образом, адвокат Головко О.В, выступив против воли ФИО1, не поддержав ходатайство адвоката Цыганкова С.А. о приобщении к материалам дела DVD диска в обоснование позиции, изложенной в апелляционной жалобе, не выполнила свои обязанности, связанные с представлением в судебном заседании апелляционной инстанции интересов ФИО1, тем самым лишив его права на защиту и доведение до суда позиции, изложенной в апелляционной жалобе, по уголовному делу, то есть нарушила гарантированное Конституцией РФ право осужденного на защиту.

Невыполнение адвокатом Головко О.В. своих обязанностей по осуществлению защиты интересов ФИО1 в суде апелляционной инстанции является существенным нарушением уголовно - процессуального закона, влекущим отмену приговора.

По смыслу ст. 389.28 УПК РФ, исходя из разъяснений, данных в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", решение суда об оставлении приговора без изменения, а жалобы без удовлетворения должно быть мотивированным.

Данные требования закона судом апелляционной инстанции не были выполнены.

Суд апелляционной инстанции, признавая доводы жалобы необоснованными, указал, что правовая оценка содеянному осужденным по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается доказательствами, приведенными в приговоре, при этом доводам стороны защиты, которые имели существенное значение для правильного установления фактических обстоятельств дела, в апелляционном определении надлежащей оценки не дано.

Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", при разрешении вопроса о наличии в действиях лица, совершившего кражу, признака незаконного проникновения в жилище необходимо выяснять, с какой целью виновный оказался в жилище, а также когда возник умысел на завладение чужим имуществом.

Из приведенных в приговоре показаний ФИО1, не отрицавшего факт незаконного проникновения в квартиру ФИО9 за своими граблями, следует, что умысел взять садовый инвентарь потерпевшей у него возник, находясь в ее жилище.

В приговоре суд, мотивируя умысел ФИО1 на хищение, указал следующее: "Об умысле подсудимого на хищение, по мнению суда, свидетельствует то обстоятельство, что длительный период времени (около 7-10 дней) ФИО1 не пытался просто забрать свои грабли у потерпевшей, которая, как установлено судом, сама желала отдать их ФИО1, наоборот всячески оттягивал момент, чтобы забрал грабли, говорил, что занят и прийти не может, после чего совершил проникновение в жилое помещение за своими граблями именно в ночное время и как следует из слов подсудимого, проникал "чтобы не шуметь, и чтоб никто его не увидел" (том 1, л. д. 107-110).

Таким образом, суд, признавая ФИО1 виновным в совершении тайного хищения чужого имущества с незаконным проникновением в жилище, допустил в приговоре взаимоисключающее суждение, установив, что ФИО1 проник в квартиру за своими граблями, а не с целью хищения чужого имущества, то есть садового инвентаря.

Судом апелляционной инстанции эти обстоятельства не учтены, однако они требовали проверки и оценки, поскольку имеют значение для правильного решения по делу, влияют на квалификацию содеянного.

Судебная коллегия считает, что оставление без рассмотрения и оценки доводов какой-либо стороны не согласуется с конституционным принципом состязательности правосудия, поскольку требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям вышестоящих судебных инстанций предполагают обязанность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений, что невозможно без последовательного рассмотрения и оценки доводов соответствующих жалоб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции по существу устранился от проверки доводов жалоб в полном объеме и не привел мотивов путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются, т.е. оставил без внимания и не высказал по ним никаких конкретных суждений, что является нарушением требований ст. 389.28 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, когда право ФИО1 на защиту было нарушено, суд апелляционной инстанции уклонился от надлежащей проверки доводов адвоката Цыганкова С.А, нарушив требования уголовно-процессуального закона, регулирующие предмет судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, что могло повлиять на выводы суда апелляционной инстанции, апелляционное определение не может быть признано законным и обоснованным, поэтому подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого следует устранить допущенные нарушения и принять решение в соответствии с требованиями закона.

В силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ иные доводы, указанные в кассационной жалобе, не могут быть рассмотрены при настоящем кассационном разбирательстве и подлежат проверке и оценке судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 28 сентября 2022 года в отношении ФИО1 отменить, материалы уголовного дела направить новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Председательствующий судья:

Судьи: