Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 24 апреля 2023 г. по делу N 7У-1148/2023[77-691/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Куадже Т.А, при помощнике судьи ФИО4, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО5, осужденного ФИО1, защитника-адвоката ФИО6 в режиме видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката ФИО6 в интересах осужденного ФИО1, кассационное представление заместителя прокурора Республики Северная Осетия-Алания ФИО15 на приговор Ардонского районного суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО17, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалобы и представления, возражений на представление, выступление осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката ФИО6, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора ФИО5 об отмене судебных решений с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору Ардонского районного суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением функций представителя власти в органах внутренних дел РФ; наказание в виде лишения свободы назначено условно с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

-из описательно-мотивировочной части приговора исключены ссылки на доказательства: акт добровольной выдачи видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ; акт добровольной выдачи аудиозаписи от ДД.ММ.ГГГГ; акт осмотра видеозаписи; протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ; протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта Nл/2-19 от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта Nл/3-19 от ДД.ММ.ГГГГ; заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ; вещественные доказательства - оптические диски с аудио и видеозаписями разговоров ФИО13 и ФИО1

В остальной части приговор оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения. Преступление совершено в период с 29 по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Северная Осетия-Алания при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник-адвокат ФИО6 в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором суда и апелляционным определением, просит их отменить и оправдать ФИО1 по предъявленному ему обвинению.

В обоснование доводов указал, что суд не всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, дал свою оценку. Так, сторона защиты приобщила ответ УГИБДД о том, что ДД.ММ.ГГГГ гола в период с 7 до 8 часов информация по ДТП не регистрировалась; проверки в отношении ФИО1 и ФИО7 по факту утраты бланков строгой отчетности не проводилась; первоначально ФИО7 также вымогал деньги у ФИО13, но убыл на место ДТП, в связи с чем действия продолжил только ФИО1

В нарушение требований ст. 240 УПК РФ суд, сославшись на доказательства - мобильный телефон, оптический диск "Е-570", их в судебном заседании не исследовал.

Судом нарушены положения ст. 252 УПК РФ. Так, в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ государственный обвинитель ФИО8 исключила квалифицирующий признак "незаконного бездействия". Вместе с тем, государственный обвинитель ФИО9 данный признак поддержал, к чему не была готова сторона защиты, чем нарушено право на защиту. Аудиозапись протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ не соответствует письменному протоколу в части поддержания государственного обвинения по признаку незаконного бездействия.

При оценке показаний ФИО1, свидетелей ФИО10, ФИО11 и ФИО12 судом допущены нарушения ст. 88 УПК РФ, а именно, правила оценки доказательств, так как никто другой по этим обстоятельствам показаний не давал, а изученная детализация данных обстоятельств не подтверждает, так как свидетели находились в момент передачи денег в разных местах.

В указанное в обвинении время требования передачи денежных средств ДД.ММ.ГГГГ в 7 часов 10 минут ФИО1 не мог их осуществлять, так как разговаривал по телефону со своей супругой ФИО18 в течение 2 минут 5 секунд с 7 часов 9 минут 40 секунд. Кроме того, из показаний ФИО13 следует, что первоначально взятку вымогал напарник ФИО1 в сумме 100000 рублей, а в дальнейшем снизил сумму до 35000 рублей и передал разговор ФИО1

В нарушение требований ст. 39 УПК РФ приговор постановлен не судом, а судьей, что указано в его вводной части.

Суд апелляционной инстанции допущенные нарушения не выявил. Кроме того, допустил нарушения требований ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ, а именно, исключив из числа доказательств некоторые из исследованных судом первой инстанции, не оценил, достаточна ли совокупность иных доказательств для вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления. Суд апелляционной инстанции не дал оценки наличию существенных противоречий в показаниях ФИО13 и детализациях телефонных переговоров, согласно которым до подачи заявления в ФСБ ФИО13 общался с оперуполномоченным ФИО14 27 раз. Таким образом, установлена недостоверность показаний ФИО13, а также то, что он действовал под контролем сотрудников ФСБ до проведения оперативно-розыскных мероприятий. Суд апелляционной инстанции приобщил доказательства стороны защиты - ответ адвокатской палаты от ДД.ММ.ГГГГ, заключения специалистов N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ, но оценку им не дал.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Северная Осетия-Алания ФИО15 выражает несогласие с приговором суда и апелляционным определением, просит их отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение. В обоснование доводов указал, что судом допущено существенное нарушение норм уголовного и уголовно-процессуального права, дана неверная юридическая оценка действиям осужденного, которые необоснованно переквалифицированы с п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, в связи с чем назначено чрезмерно мягкое наказание. Принятое решение в этой части противоречит нормам, закрепленным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях". Кроме того, безосновательно исключены из числа доказательств ряд документов, полученных в соответствии с требованиями УПК РФ. Указанные в апелляционном определении доводы в обоснование принятого решения несостоятельны, так как не указано, какие конкретно нормы процессуального законодательства нарушены при получении этих доказательств.

В возражениях на кассационное представление защитник-адвокат ФИО6 просит оставить его без удовлетворения, приводя доводы о незаконности судебных решений по мотивам невиновности осужденного, недопустимости положенных в основу приговора доказательств, отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Приговор суда в силу положений ст. 7 УПК РФ должен быть законным, обоснованным и мотивированным.

Судебные решения в отношении ФИО1 этим требованиям не соответствуют.

Принимая решение о квалификации содеянного ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд указал, что в обвинении не отражено, какое бездействие совершил ФИО1 для получения от ФИО13 взятки в размере 35000 рублей. Кроме того, сослался на то, что ФИО1 намеренно вводил потерпевшего в заблуждение относительно наличия у него достаточных доказательств для привлечения его к административной ответственности, что создавало для ФИО13 существенные негативные последствия как военнослужащего. Данные обстоятельства суд посчитал существенными и влекущими необходимость иной юридической оценки действий. При этом указал, что ФИО1 в силу своих должностных полномочий не мог привлечь ФИО13 к административной ответственности ввиду отсутствия достаточных для этого доказательств.

Суд сослался на положения п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", согласно которому под вымогательством взятки следует понимать не только требование должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действия (бездействие), которые могут причинить вред законным интересам лица, но и заведомое создание условий, при которых лицо вынуждено передать указанные предметы с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов.

Вместе с тем не дано должной оценки тому, что для квалификации содеянного по пункту "б" части 5 статьи 290 УК РФ не имеет значения, была ли у должностного лица либо у лица реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку или предмет коммерческого подкупа, имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

Судами первой и апелляционной инстанции данные нормы проигнорированы, не дана оценка данным о должностных полномочиях ФИО1, которые включают составление протокола об административном правонарушении, что является основанием для привлечения виновного к административной ответственности, а также иным обстоятельствам, установленным при рассмотрении уголовного дела и касающихся обстоятельств высказываемых требований о передаче денежных средств в качестве взятки.

Заслуживают внимания и проверки доводы кассационного представления о неправомерности исключения из числа доказательств ряда доказательств - результатов оперативно-розыскной деятельности, экспертных заключений. Суд поставил под сомнение достоверность аудио и видеозаписей только на том основании, что не установлено, каким образом переносились записи на диски и на какие устройства эти записи осуществлялись первоначально. Вместе с тем, не дано оценки тому, допущены ли нарушения ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", УПК РФ при изъятии записей, дальнейшей их легализации в рамках уголовного дела, повлияло ли неустановление устройства, на которое первоначально были записаны события на достоверность сведений, наличие монтажа, определение принадлежности голосов.

Также следует, учитывая доводы кассационной жалобы защитника о том, что не всем представленным стороной защиты доказательствам дана оценка судом, в том числе документам, приобщенным в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Кроме того, суд, установив дачу рядом свидетелей ложных показаний по уголовному делу, не предпринял мер, предусмотренных законом, для передачи соответствующей информации следственным органам.

Допущенные нарушения являются существенными, повлиявшими на исход дела, искажающие суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

При новом рассмотрении дела следует учесть изложенное, а также иные доводы кассационных жалобы и представления, в том числе, касающиеся мягкости назначенного наказания.

Сроки, предусмотренные ст. 401.6 УПК РФ, для изменения приговора, определения суда по основаниям, влекущего ухудшение положения осужденного, не пропущены.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ардонского районного суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

Т.А. Куадже