Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 26 апреля 2023 г. по делу N 7У-749/2023[77-548/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Куадже Т.А, при помощнике судьи ФИО6, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора ФИО7, осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО8

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Ардонского районного суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ.

Уголовное дело в отношении ФИО2 рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. 401.16 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи ФИО17, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражений на жалобу, выслушав осужденного ФИО1, его защитника - адвоката ФИО8, поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора ФИО7, полагавшего апелляционное определение подлежащим отмене с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ардонского районного суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый: 1) ДД.ММ.ГГГГ Коптевским районным судом САО г. Москва по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей, освобожден по отбытии наказания в виде лишения свободы ДД.ММ.ГГГГ; неотбытое наказание в виде штрафа в доход государства составляет 48556 рублей; 2) ДД.ММ.ГГГГ Измайловским районным судом г. Москва по ч. 1 ст. 158, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ (3 преступления), ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден ДД.ММ.ГГГГ условно- досрочно на неотбытый срок 6 месяцев 25 дней, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, засчитано время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-на основании ст. 70 УК РФ полностью присоединено неотбытое дополнительное наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 48556 рублей 65 копеек;

-наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно;

-оправдан в совершении преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 228.1, п. "а" ч. 4 ст. 228.1, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ 2, 8 и ДД.ММ.ГГГГ за непричастностью к совершению данных преступлений в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ;

-за ФИО9 признано право на реабилитацию в части его оправдания на основании ст. 134 УПК РФ, ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

-срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, засчитано время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

-ввиду поглощения срока наказания периодом содержания под стражей от отбывания наказания освобожден;

-оправдан в совершении преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 228.1, п. "а" ч. 4 ст. 228.1, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ 2, 8 и ДД.ММ.ГГГГ за непричастностью к совершению данных преступлений в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ;

-за ФИО2 признано право на реабилитацию в части его оправдания на основании ст. 134 УПК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

-из резолютивной части приговора при определении ФИО9 наказания за преступление, предусмотренное ч. 3 с. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, исключена ссылка на отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима;

-абзац 2 резолютивной части приговора изложен в следующей редакции:

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному ФИО9 наказанию полностью присоединить дополнительное наказание по приговору Коптевского районного суда САО г. Москва от ДД.ММ.ГГГГ в виде штрафа в размере 48556 рублей 65 копеек, и окончательно назначить ФИО9 наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 48556 рублей 65 копеек;

-абзац 3 резолютивной части приговора изложен в следующей редакции:

Зачесть в срок лишения свободы ФИО9 время содержания его под стражей в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима и срок исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

ФИО9 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства а-пирролидиновалерофенон массой 115, 79 грамма, что является крупным размером, группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено в период с 13 августа по ДД.ММ.ГГГГ в Кировском районе Республики Северная Осетия-Алания при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

ФИО2 осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ в Кировском районе Республики Северная Осетия-Алания при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО9, выражая несогласие с вынесенными судебными решениями, просит их отменить, его по предъявленному обвинению оправдать, либо возвратить уголовное дело прокурору.

В обоснование поданной жалобы осужденный указал, что оперативно-розыскное мероприятие "Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" в части обследования его жилища является незаконным, поскольку фактически имел место обыск до возбуждения уголовного дела. Предметы и документы могут быть изъяты в ходе обследования только в случае наличия угрозы жизни и здоровью лица, безопасности страны. Гласно оперативно-розыскное мероприятие должно проводиться с согласия лица, проживающего в помещении. При проведении процессуальных действий должны быть предъявлены сотрудниками полиции документы, удостоверяющие их личность и служебное положение, распоряжение о проведении мероприятия. В ходе проведения обследования не изымались отпечатки пальцев рук с упаковок, то есть, преднамеренно уничтожались доказательства его невиновности. Все изъятые предметы должны были быть упакованы и опечатаны, а в дальнейшем - представлены эксперту для проведения дактилоскопического исследования. Осужденный утверждает, что обнаруженные по месту его жительства свертки ему не принадлежат, были помещены в его жилище неустановленными лицами. Таким образом, протокол обследования помещения и все изъятые предметы должны быть признаны недопустимыми доказательствам. Осужденный приводит содержание ст. 14 УПК РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ, и утверждает, что его вина в совершении преступления не доказана, а все выводы суда являются лишь предположением, что недопустимо. Считает, что следствием и стороной обвинения в суде не представлено ни одного доказательства тому, что он совершил инкриминируемое ему преступление. Показания свидетелей не могут быть признаны достоверными. Они в большей части являются наркозависимыми лицами, неоднократно участвовали в различных делах в качестве закупщиков. Таким образом, налицо основания оговора его в совершении деяния, к которому он не причастен.

Данные обстоятельства в полной мере относятся к свидетелю ФИО12 В ходе судебного следствия он заявил ходатайство о признании недопустимыми доказательствами показаний свидетеля ФИО10, однако данное ходатайство не рассмотрено ни в ходе судебного следствия, ни в приговоре суда. Отмечает, что ФИО10 допрашивалась неоднократно и последний раз - после возобновления судебного следствия. Осужденный считает, что оснований к возобновлению судебного следствия не было и допрос данного свидетеля является недопустимым доказательством. Суд не предпринял достаточных мер к вызову и допросу свидетеля ФИО11, отбывающего наказание в ИК Оренбургской области. Оснований к оглашению показаний этого свидетеля не было. Нет никаких доказательств тому, что объективную сторону исполнял кто-либо, кроме ФИО10 и ФИО12 Сравнительной экспертизы изъятых наркотических средств проведено не было. Показания ФИО12 о том, что ему он лично перевел денежные средства в сумме 110000 рублей за наркотические средства, опровергаются выпиской его банковской карты. Также нет доказательств тому, что ФИО12 перевел денежные средства иному лицу. Согласно материалам дела, он является наркозависимым, состоит на учете у нарколога. Таким образом, изъятые у него наркотические средства были предназначены для личного употребления. Обращает внимание, что в деле отсутствует акт изъятия наркотических средств, данное действие зафиксировано актом обследования помещений. Одним из доказательств суд указал показания свидетеля ФИО13, однако он участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях в отношении иного лица. В судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ были осмотрены мобильные телефоны, однако это невозможно, так как телефоны были уничтожены по приговору Кировского районного суда (т. 32 л.д. 166).

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный указал, что ему было предъявлено 5 эпизодов преступлений, из которых один- покушение на незаконный сбыт наркотических средств. По трем эпизодам его оправдали, а осудили - по одному. Таким образом, один эпизод обвинения не отражен в приговоре. Приговор не содержит конкретных действий конкретных лиц, входящих в преступную группу. Отмечает, что ему неизвестен статус его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ. Таким образом, и задержание является незаконным. Не могут быть положены в основу приговора показания сотрудников полиции, так как они являются заинтересованными лицами, их показания - недопустимы. Незаконно отказано в вызове и допросе свидетелей - сотрудников УКОН МВД и УФСБ по РСО-Алания. Незаконно получено разрешение на прослушивание телефона N. Данный телефон был подброшен ему сотрудниками полиции. Таким образом, в основу приговора положены телефонные разговоры, не соответствующие действительности. Незаконно оглашены показания ФИО12 в связи со смертью последнего. Правовых оснований к этому не было. Ссылка суда апелляционной инстанции на положения п. 1 ч. 2 ст. 281 УПК РФ несостоятельная, так как суд первой инстанции оглашал на основании ст. 276 УПК РФ. Изменение статуса подсудимого на статус свидетеля недопустимо. Допрос ФИО10 проведен с нарушением УПК РФ, так как ей задавались наводящие вопросы. Не дана оценка тому, что в суде ФИО10 от своих показаний, данных на предварительном следствии, отказалась. Суд не дал оценки основаниям изменения показаний свидетеля и не обосновал, по какой причине в основу приговора кладет одни показания и отвергает другие. Свидетель ФИО10 его оговорила и на основе этого оговора он осужден в настоящее время. Показания ФИО10 оценены неверно, она сама вообще не совершала какого-либо преступления.

Акт обследования помещений составлен в нарушение ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", отсутствует акт изъятия предметов, обнаруженных в ходе обследования. Только через 5 суток появился рапорт оперуполномоченного об обнаружении признаков преступления, который был зарегистрирован в книге N УФСБ по РСО-Алания за N от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 59-60). Рапорт не содержит ссылки на какие-либо признаки преступления. Незаконным является постановление о передаче материалов по подследственности (т. 2 л.д. 57-58), так как в ст. 151 УПК РФ нет ссылки на ст.ст. 228.1 ч. 4 УК РФ. Таким образом, имеет место фальсификация, нарушены требования ст. 151 УПК РФ. Таким образом, следствие проведено ненадлежащим лицом - следователем СЧ СУ МВД по РСО-Алания. Он должен был отправить все материалы обратно - в УФСБ, так как именно этот орган выявил преступление. Незаконным является постановление о соединении уголовных дел, так как одно из них -по результатам оперативных мероприятий, проведенных УКОН МВД по РСО-Алания, возбуждено на основании недопустимых доказательств - акта обследования жилища, проведенного без его согласия. Отмечает, что ранее он был осужден ДД.ММ.ГГГГ, и судья разделила два преступления и по одному из них - оправдала в связи с нарушением ст. 25 Конституции РФ и ст. 12 УПК РФ ввиду отсутствия судебного решения на проведение обследования жилища. В дальнейшем приговор был отменен ввиду предоставления последнего слова подсудимым без адвокатов. Однако не поставлено под сомнение оправдание их по остальному предъявленному обвинению. В нарушение закона судья Цуцаев А.Ю. признал его виновным в совместных эпизодах обвинения с ФИО10, по которым он был оправдан, и приговор в этой части не поставлен под сомнение. ФИО10 была осуждена в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве без защитника. Так, ее адвокат ФИО18 также защищала интересы лица с позицией, противоречащей позиции ФИО10

Грубо нарушено его право на последнее слово, так как председательствующий и государственный обвинитель его неоднократно перебивали и на давали высказать позицию по уголовному делу.

Не согласен со взысканием с него 50000 рублей ущерба, так как он нигде не работает, возможности их выплаты не имеет.

Начало срока отбытия наказание необоснованно исчислено с ДД.ММ.ГГГГ, в то время как он был фактически задержан ДД.ММ.ГГГГ.

Оперативно-розыскные мероприятия, проведенные без наличия оснований, являются недопустимыми доказательствами. Данные положения закреплены в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими ядовитыми веществами" со всеми последующими изменениями. В ходе судебного следствия не был доказан умысел на незаконный сбыт наркотических средств. В деле отсутствуют и суду не представлены первоначальные источники информации о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств. В деле есть документы, подтверждающие, что не было оснований к проведению оперативно-розыскных мероприятий в отношении него (т. 20 л.д. 3-5, т. 33 л.д. 114-118). Также отсутствует в материалах дела ходатайство органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, на проведение обследования жилища и прослушивания телефонных переговоров. В отсутствие данных документов он был лишен возможности их обжаловать в установленном законом порядке. Кроме того, в предъявленном ему обвинении отсутствуют признаки объективной стороны преступлений - время, место и способ их совершения.

Судом было нарушено право стороны защиты на представление доказательств: отклонены все заявленные ходатайства и не рассмотрены ни в рамках судебного следствия, ни по его итогам - при принятии окончательного решения по делу. Так, в деле имеются 3 постановления суда о даче разрешения на прослушивание телефонных переговоров под номерами 3/вх/2369 от ДД.ММ.ГГГГ, N от ДД.ММ.ГГГГ и N от ДД.ММ.ГГГГ. Иных документов во входящем журнале не зарегистрировано. Все постановления являются копиями, а подлинники в деле отсутствуют. В деле имеются фальсифицированные постановления о разрешении производства обследования жилища от 21 и ДД.ММ.ГГГГ. Не дана оценка первоначальным показаниям свидетеля ФИО11 о том, что при проведении обследования он в жилище не заходил и факта изъятия свертков не видел. Не дана оценка тому, что прослушивание его телефонных переговоров было прекращено ДД.ММ.ГГГГ, а соответствующая папка создана ДД.ММ.ГГГГ. Номер телефона, прослушивание которого осуществлялось на основании постановления суда N от ДД.ММ.ГГГГ, ему никогда не принадлежал. Не совпадает с предъявленным обвинением и установленные адреса базовых станций по номеру, которым он пользовался. По делу есть личные номера телефонов и телефоны, которые были подброшены. Все эти обстоятельства подтверждены перепиской по номерам в совокупности с детализацией переговоров. Доводам защиты в этой части оценки не дано. Обследование участков местности ДД.ММ.ГГГГ было проведено без разрешительного документа уполномоченного должностного лица. Изъятие свертков с наркотическим средством произведено до возбуждения уголовного дела, следовательно, незаконно. Приговор суда построен на недопустимых доказательствах, предположениях. Он является незаконным и подлежит отмене с вынесением оправдательного приговора, либо с возвращением уголовного дела прокурору.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Кировского района Республики Северная Осетия-Алания ФИО15 просит судебные решения оставить без изменения, а жалобу осужденного - без удовлетворения, приводя доводы о законности и обоснованности постановленных судебных решений.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и является таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 18 УПК РФ уголовное судопроизводство ведется на русском языке, а также на государственных языках входящих в Российскую Федерацию республик.

Согласно ч. 6 ст. 1 Федерального закона от 1 июня 2005 года 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использование слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Согласно п. 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" приговор должен излагаться в ясных и понятных выражениях. Недопустимо использование в приговоре непринятых сокращений и слов, неприемлемых в официальных документах, а также загромождение приговора описанием обстоятельств, не имеющих отношения к существу рассматриваемого дела.

Как следует из приговора суда в нем неоднократно допускалось употребление нецензурных выражений с сокращениями при изложении доказательств в обоснование виновности осужденных (т. 35 л.д. 21-30, 86-89, 190-194).

При этом использование нецензурных выражений даже с их сокращениями недопустимо в официальных документах, постановленных именем Российской Федерации.

Такой приговор не отвечает принципу уважения чести и достоинства личности при осуществлении правосудия (ст. 9 УПК РФ), не подлежит оглашению должностным лицом, осуществляющим судебную власть, не должен вручаться участникам судопроизводства и направляться для исполнения, а также публиковаться в порядке, предусмотренном ФЗ от 22 декабря 2008 года N 262-ФЗ "Об обеспечении допуска к информации о деятельности судом в РФ".

Указанное нарушение является существенным, не выявленным судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, судебные решения в части осуждения ФИО1 и ФИО2 подлежат отмене, а дело - передаче на новое судебное рассмотрение, в ходе которого следует проверить и иные доводы кассационной жалобы осужденного и принять по данному делу законное и обоснованное решение. С учетом положений 389.24, 401.6 УПК РФ приговор в части оправдания ФИО1 и ФИО2 пересмотру не подлежит.

Принимая во внимание необходимость обеспечения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения в разумные сроки судебного заседания по данному уголовному делу в отношении ФИО1, обвиняемого в совершении деяния, отнесенного законодателем к категории особо тяжкого преступления, судебная коллегия, исходя из общих положений, закрепленных в уголовно-процессуальном законе, а также положений ст. 255 УПК РФ, считает необходимым избрать в его отношении меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

Меру пресечения в отношении ФИО2 с учетом обстоятельств дела и пределов обжалования возможно не избирать.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ардонского районного суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия-Алания от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ФИО2 в части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца до ДД.ММ.ГГГГ.

Те же судебные решения в части оправдания ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

Т.А. Куадже