Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 05 апреля 2023 г. по делу N 7У-2213/2023[77-1592/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Плюхина В.В, судей: Котлова А.Е. и Щадных Д.А, при секретаре Васяниной Т.М, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Жидкова Г.В, осужденного Найденова А.В. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Найденова А.В. - адвоката Букаевой Н.Н, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Найденова А.В. - адвоката Виноградова Е.В. на приговор Щелковского городского суда Московской области от 31 января 2022 года и апелляционное определение Московского областного суда от 19 июля 2022 года.

По приговору Щелковского городского суда Московской области от 31 января 2022 года

Найденов Александр Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", работавший продавцом в АО "данные изъяты", с высшим образованием, состоящий в разводе, судимый 10 августа 2020 года по приговору Пушкинского городского суда Московской области по ч. 3 ст. 291 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания Найденову А.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с п. "б" ч. 72 УК РФ.

За Администрацией г.о. Щелково признано право на удовлетворение гражданского иска о возмещении материального ущерба, вопрос о размере возмещения передан на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешены вопросы о мере пресечения осужденному и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от 19 июля 2022 года приговор изменен:

в силу ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение Найденова А.В. по предыдущему приговору отменено;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию неотбытого наказания по приговору от 10 августа 2020 года окончательное наказание Найденову А.В. назначено в виде лишения свободы сроком на 4 года 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

исключено из резолютивной части приговора указание на исчисление срока наказания в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ;

зачтено в срок отбывания наказания Найденову А.В. время содержания под стражей с 31 января 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Котлова А.Е, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и поданных возражений, выступление осужденного Найденова А.В. и его защитника - адвоката Букаевой Н.Н, поддержавших кассационную жалобу и просивших об отмене судебных решений, мнение прокурора Жидкова Г.В. об отсутствии оснований для изменения приговора и апелляционного определения, судебная коллегия

установила:

Найденов А.В. признан виновным в присвоении чужого имущества, лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, совершенном в период с 23 апреля 2019 года по 15 августа 2020 года на территории городского округа Щелково Московской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Адвокат Виноградов Е.В. в кассационной жалобе, поданной в защиту осужденного Найденова А.В, выражает несогласие с судебными решениями. Утверждает о незаконности возбуждения уголовного дела, неполноте проведенного по нему предварительного следствия, рассмотрении дела судом с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, принципов презумпции невиновности, равноправия и состязательности сторон, без надлежащей оценки доказательств, о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор основан на предположениях. Анализируя доказательства по делу, указывает на отсутствие достоверных доказательств виновности Найденова А.В. в инкриминированном ему деянии. Считает, что суд необоснованно отверг показания Найденова А.В. о непричастности к преступлению и показания свидетеля ФИО9, не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, которые, по мнению защитника, подтвердили показания осужденного, представленным документам, доводам защиты о том, что на предприятии действовало штатное расписание от 31 декабря 2018 года, согласно которому оклад директора Найденова А.В. составлял 98000 рублей, а не штатное расписание от 25 декабря 2018 года с окладом директора 33980 рублей, что само МУП " "данные изъяты"" не перешло в собственность г.о. Щелково. Считает, что причиненный потерпевшему ущерб не установлен, необходимые экспертизы не проведены, суд необоснованно принял противоречивую справку об исследовании документов N 4-3/497. Утверждает, что судом апелляционной инстанции дело рассмотрено формально без проверки всех доводов стороны защиты о незаконности, необоснованности и несправедливости приговора. Просит судебные решения отменить, признать Найденова А.В. невиновным, уголовное дело и уголовное преследование в отношении него прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу защитника заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. просит оставить ее без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, поверив доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу положений ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона по делу судом апелляционной инстанции допущены.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции, при этом, по смыслу закона, проверка законности приговора предусматривает, в том числе, проверку правильности применения судом норм уголовного закона, а проверка обоснованности приговора означает проверку соответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам, установленным по делу и проверенным в ходе судебного разбирательства.

Согласно п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указываются мотивы принятого решения, а в соответствии с ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ и разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащимися в п. 22 постановления от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", в нем должны быть указаны основания, по которым приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционной жалобы или представления не подлежащими удовлетворению.

Данные положения уголовно-процессуального закона не предоставляют суду возможность произвольно отклонять жалобы, не приводя фактические и правовые мотивы отказа удовлетворения заявленных требований, поскольку мотивировка решения суда должна основываться на рассмотренных конкретных обстоятельствах, нашедших отражение в материалах дела и дополнительно предоставленных сторонами материалах.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, требования справедливости правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям вышестоящих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений; мотивировка решения суда должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств дела, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела. Конституционно-правовой смысл предписаний УПК РФ обязывают мотивировать судебные решения, в том числе подтверждающие законность и обоснованность обвинительного приговора. Судебное решение может быть вынесено только после рассмотрения и опровержения доводов, выдвигаемых стороной защиты, в том числе в жалобах на состоявшийся приговор (Постановление от 3 мая 1995 года N 4-П, Определения от 8 июля 2004 года N 237-О, от 25 января 2005 года N 42-О, от 12 ноября 2008 года N 1030-О-О, от 21 марта 2013 года N 417-О, от 22 января 2014 года N 55-О и другие).

Однако судом апелляционной инстанции указанные требования уголовно-процессуального закона не соблюдены, поскольку проверка законности и обоснованности приговора Щелковского городского суда Московской области от 31 января 2022 года в отношении Найденова А.В. проведена формально, выводы судебной коллегии в апелляционном определении о правильности выводов суда первой инстанции не содержат указаний на конкретные материалы уголовного дела и судебного разбирательства, а также на основания, по которым отвергнуты доводы апелляционных жалоб стороны защиты.

Как усматривается из приговора, Найденов А.В. признан виновным в том, что в неустановленный период времени с 23 апреля 2019 года по 15 августа 2020 года, являясь директором Муниципального предприятия городского округа Щелково " "данные изъяты"" и руководствуясь преступным умыслом, направленным на хищение вверенных ему денежных средств предприятия путем присвоения, действуя умышленно из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, в нарушение п. 8 Постановления Администрации г..о. Щелково Московской области от 7 ноября 2019 года N 4627 Об утверждении Положения об условиях оплаты труда руководителей муниципальных унитарных предприятий (муниципальных предприятий) городского округа Щелково Московской области, не имея права самостоятельно без согласования с Учредителем решать вопрос об установлении должностного оклада директора предприятия, вынес Приказ (распоряжение) о приеме работника на работу N 6 от 23 апреля 2019 года, на основании которого Найденов А.В. принят на работу на должность Директора Муниципального предприятия городского округа Щелково " "данные изъяты"" с тарифной ставкой (окладом) 98000 рублей, на основании которого в неустановленный период времени с 23 апреля 2019 года по 15 августа 2020 года ежемесячно получал заработную плату в размере 98000 рублей, однако согласно трудовому договору от 22 апреля 2019 года N 33/19 и штатному расписанию ШР-3 от 25 декабря 2018 года должностной оклад Найденова А.В, как директора предприятия, составлял 33980 рублей.

Согласно справке N 4-3/497 об исследовании документов предприятия установлено, что сумма денежных средств начисленных директору Найденову А.В. сверх должностного оклада за период с 23 апреля 2019 года по 15 августа 2020 года (с учетом удержанного НДФЛ, удержанных и перечисленных алиментов) составила 1002546, 92 рубля, которые Найденов А.В. присвоил и распорядился ими по своему усмотрению, причинив Муниципальному предприятию городского округа Щелково " "данные изъяты"" ущерб на вышеуказанную сумму, что является особо крупным размером.

Из материалов уголовного дела и апелляционного определения от 19 июля 2022 года усматривается, что в своей апелляционной жалобе защитник осужденного - адвокат Виноградов Г.В. ставил вопрос об отмене приговора суда в связи с его незаконностью, необоснованностью и несправедливостью. При этом апелляционная жалоба содержит подробные аргументированные доводы и мотивы несогласия стороны защиты с выводами суда первой инстанции, в том числе в связи с тем, что судом не был установлен размер причиненного ущерба, что суд необоснованно принял справку N 4-3/497 об исследовании документов при наличии противоречий в ее выводах, которые не были устранены путем проведения экспертизы.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, приведенными в п. 30 постановления от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о стоимости похищенного имущества она может быть установлена на основании заключения специалиста или эксперта.

Проверяя вышеуказанный довод стороны защиты, суд апелляционной инстанции указал, что размер ущерба установлен на основании справки N 4-3/497 об исследовании документов, с учетом показаний специалиста Есеновой Ю.М, а отсутствие ответов на постановленные вопросы в заключении эксперта N 8/287 от 29 декабря 2021 года не подрывает доброкачественность справки.

Вместе с тем из материалов дела следует, что согласно справке N 4-3/497 об исследовании документов причиненный инкриминированным Найденову А.В. преступлением ущерб потерпевшему составил 1002546, 92 рубля (с учетом удержанного НДФЛ, удержанных и перечисленных алиментов), а по показаниям свидетелей и специалиста ФИО23 - 982752, 98 рубля. В этом же размере Администрацией г.о. Щелково Московской области подан гражданский иск, который судом оставлен без рассмотрения.

С целью подтверждения суммы причиненного ущерба судом по ходатайству стороны защиты была назначена бухгалтерская экспертиза, по результатам которой противоречия в размере причиненного потерпевшему ущерба не устранены. Из заключения эксперта N 8/287 от 29 декабря 2021 года усматривается, что ходатайство эксперта о предоставлении дополнительных документов судом не исполнено, в связи с чем была установлена только сумма начисленной и выплаченной Найденову А.В. заработной платы за период с 23 апреля 2019 года по 15 августа 2020 года. На остальные вопросы эксперт не ответил, поскольку они выходят за пределы компетенции эксперта-экономиста в связи с неясностью экспертной задачи и их ревизионным характером.

Между тем, размер причиненного потерпевшему ущерба подлежал установлению, поскольку данный размер, с учетом п. 4 примечания к ст. 158 УК РФ, влияет на квалификацию инкриминированного Найденову А.В. деяния.

Кроме того, по Постановлению Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2022 года N 53-П "По делу о проверки конституционности пункта 1 примечаний к статье 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Тихоокеанского флотского военного суда" п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ признан не соответствующим Конституции РФ, ее статьям 19 (ч. 1), 54 (ч. 2) и 55 (ч. 3), в той мере, в какой ввиду своей неопределенности он допускает в правоприменительной практике различную оценку размера похищенного при хищениях, совершаемых путем обмана о наличии оснований для начисления или увеличения заработной платы (денежного довольствия) применительно к отнесению или неотнесению к этому размеру суммы налога, удержанной и уплаченной налоговым агентом с начисленной под воздействием обмана части заработной платы (денежного довольствия), что влечет пересмотр приговоров, в которых именно включение в размер похищенного суммы налога на доходы физических лиц, которая исчислена и удержана налоговым агентом с соответствующей части заработной платы (денежного довольствия) для перечисления в бюджет, повлияло на квалификацию деяния.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, содержащимися в абз. 2 п. 24 постановления от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", присвоение считается оконченным преступлением с того момента, когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу.

Как усматривается из приговора, инкриминированное деяние Найденовым А.В. совершено в неустановленный период времени с 23 апреля 2019 года по 15 августа 2020 года, то есть в период его нахождения в должности директора Муниципального предприятия городского округа Щелково "Загорянская муниципальная служба жилищно-коммунального хозяйства".

Согласно распоряжению Главы городского округа Щелково от 12 августа 2020 года N 331-рл Найденов А.В. 15 августа 2020 года уволен с должности в связи с истечением срока трудового договора от 22 апреля 2019 года N 33/19.

Однако время окончательного расчета Найденова А.В. в связи с увольнением с должности, что имеет существенное значение для решения вопроса об отмене условного осуждения по приговору Пушкинского городского суда Московской области от 10 августа 2020 года и назначении наказания осужденному на основании ст. 70 УК РФ, судами первой и апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку оценка всех вышеуказанных доводов апелляционной жалобы стороны защиты имеет значение для правильного разрешения уголовного дела, допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на исход уголовного дела, ограничили гарантированные уголовно-процессуальным законом права участников уголовного судопроизводства, что повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

С учетом изложенного апелляционное определение подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон всесторонне, полно и объективно проверить и оценить все обстоятельства, имеющие значение для дела, дать надлежащую оценку всем доводам апелляционной жалобы с приведением мотивов принимаемых решений, и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением судебного решения в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В силу ч. 7 ст. 401.6 УПК РФ судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов кассационной жалобы, поскольку с учетом вышеуказанных нарушений, допущенных при рассмотрении дела, они станут предметом проверки при новом апелляционном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что Найденов А.В. осужден судом первой инстанции за совершение тяжкого преступления, с учетом данных о его личности и обстоятельств дела, а также в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст.ст. 97, 98 и 255 УПК РФ, считает необходимым избрать Найденову А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу защитника осужденного Найденова А.В. - адвоката Виноградова Е.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение Московского областного суда от 19 июля 2022 года в отношении Найденова Александра Владимировича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом.

Избрать Найденову Александру Владимировичу, родившемуся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 (два) месяца, то есть по 4 июня 2023 года включительно.

Председательствующий

Судьи: