Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 мая 2023 г. по делу N 10-7933/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Александровой С.Ю, судей Смолкиной Л.М, Мохова А.В, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, представителя потерпевшего фио, осужденного фио...

адвокатов фио, Беловой Е.А, при помощнике судьи Очировой И.О, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов фио, Беловой Е.А, осужденного фио на приговор Замоскворецкого районного суда адрес от 05 сентября 2022 года, которым

...

Срок отбывания наказания ему исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время задержания и нахождения под стражей фио с 27 сентября 2020 года до 29 сентября 2020 года и с 05 сентября 2022 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ, время нахождения под домашним арестом с 29 сентября 2020 года до 21 апреля 2021 года - из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы.

Мера пресечения в отношении фио в виде запрета определенных действий изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Взысканы с фио в пользу ООО КБ "... " в лице ГК "... " 3.347.100.596 рублей сумма.

Арест на ? долю жилого помещения (квартиры), расположенной по адресу: адрес, наложенный постановлением Таганского районного суда г.Москвы от 08 декабря 2020 года, оставлен до выплаты суммы по гражданскому иску.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Александровой С.Ю, выслушав выступления осужденного фио... его адвокатов фио, Беловой Е.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб, представителя потерпевшего фио, возражавшего против доводов апелляционных жалоб и считавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора фио, также возражавшего против доводов апелляционных жалоб и просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда... знан виновным в растрате, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено в период с 04 октября 2012 года по 21 мая 2014 года в г. Москве в отношении денежных средств ООО КБ "... " на общую сумму... рублей при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании... иновным себя не признал, пояснив, что умысла на хищение денежных средств банка не имел, в организованную группу не входил и ни с кем не договаривался на хищение денежных средств банка, кредит выдавался банком организациям в установленном порядке.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Суслов С.О. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, подлежащим отмене. В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, нарушено право осужденного на справедливое судебное разбирательство. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что... ратил вверенное ему имущество, а также что в результате предоставления коммерческих кредитов организациям фактически произошло изъятие имущества банка. Такие доказательства судом не исследовались, мер по их сбору принято не было. При этом само по себе предоставление коммерческого кредита банком в силу Положения о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях не приводит к изъятию имущества банка, поскольку отражается внутренними проводками банка, что подтверждается выписками по счетам заемщиков и данными, содержащимися в кредитных досье, из которых следует, что кредиты заемщикам предоставлялись путем зачисления внутрибанковскими проводками денежных средств на расчетные счета заемщиков, открытые в самом банке, и не были связаны с изъятием имущества банка. Анализ изменения размера и состава имущества банка, произошедшего в результате предоставления кредитов заемщикам, в материалах дела отсутствует. Данные о таких изменениях судом не исследовались. В материалах дела отсутствуют доказательства противоправного корыстного умысла фио при выдаче кредитов юридическим лицам. Указанные доказательства судом не исследовались, мер по их сбору принято не было. Доказательства хищения... денежных средств и обращения их осужденным в свою пользу в материалах дела отсутствуют и судом не исследовались.... нимал участие в выдаче кредитов в силу исполнения своих должностных обязанностей председателя правления банка.

При этом... бывшие сотрудники банка указывают, что выдача кредитов банком осуществлялась в точном соответствии с порядком, установленным нормативными документами ЦБ РФ, внутренними документами банка, после проверки заемщиков и изучения их финансово-хозяйственной деятельности соответствующими подразделениями банка, что подтверждается кредитными досье заемщиков и документами по их финансово-хозяйственной деятельнос... указывает, что подписание им кредитных договоров осуществлялось добросовестно во исполнение своих служебных обязанностей, коммерческие кредиты не были возвращены уже после того, как полномочия фио как председателя правления банка были прекращены, в силу чего он был лишен возможности осуществлять от имени банка действия по истребованию и возврату кредитов, что подтверждается кредитными досье. Показания... бывших сотрудников банка, вещественные доказательства иными доказательствами не опровергнуты. Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что... влялся инициатором выдачи кредитов либо давал сотрудникам банка указания по оформлению и предоставлению кредитов указанным организациям. Не доказан способ совершения преступления организованной группой, равно как и участие фио в устойчивой группе лиц, заранее объединившихся для совершения преступления. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что... ступал в состав организованной группы, что хищение путем растраты совершено такой группой. В ходе следствия не установлены и не доказаны порядок и способы взаимодействия фио с организованной группой. Не доказан фиктивный характер деятельности организаций-заемщиков. Оценка финансового состояния и исследование финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций надлежащим образом не произведены. Бухгалтерско-экономическая экспертиза деятельности заемщиков не проводилась.

По делу не установлены и не допрошены лица, причастные к деятельности заемщиков, не выявлена связь этих лиц с... не определены причины неисполнения организациями своих обязательств перед банком после отзыва лицензии и прекращения полномочий фио В материалах дела отсутствуют доказательства того, что предоставленные заемщикам денежные средства в качестве кредитов были именно похищены, а не использованы ими при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности. Анализ использования заемщиками полученных по кредитам денежных средств не проведен и в материалах дела отсутствует.... астаивал на том, что эти организации являлись реальными заемщиками банка, осуществляли финансово-хозяйственную деятельность в течение длительного периода времени, значительная часть организаций неоднократно получала кредиты в банке и своевременно их возвращала, а обороты по счетам организаций значительно превышали объем полученных по кредитам денежных средств, в подтверждение чего представил аналитические таблицы, которые в ходе судебного следствия не опровергнуты. Не доказано, что денежные средства были предоставлены заемщикам на основании подложных документов, содержащих поддельные подписи, и судом это не установлено. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие подложность документов на получение кредитов, ложность и несоответствие действительности содержащихся в них сведений, поддельность подписей. Также следствием не получено доказательств информированности фио об указанных обстоятельствах. Обстоятельства предоставления и использования каждого из кредитов в ходе судебного следствия не исследовались. Не доказано наличие у фио полномочий по распоряжению денежными средствами, а именно: по их предоставлению в виде кредитов от имени банка.

Из устава банка следует, что вопросы привлечения и размещения денежных средств относятся к компетенции правления банка, полномочия председателя правления не включают в себя распоряжение, управление, доставку, использование или хранение имущества. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что именно... давались указания по предоставлению кредитов, при этом письменные распоряжение, содержащиеся в кредитных досье, подписаны иными лицами. Сумма ущерба в приговоре не подтверждена в ходе судебного следствия и противоречит приведенным представителем потерпевшего данным, которые судом не устранены. Также стороной обвинения не дано объяснение тому факту, что практически все заемщики производили погашение основного долга, поскольку согласно информации представителя потерпевшего сумма возвращенных по договорам денежных средств составляет 250.899.403 рубля сумма. Доказательства, на которых основаны выводы суда, не соответствуют критериям относимости и допустимости, поскольку следователем был осмотрен не тот диск, который был изъят в ходе выемки, изъятый диск не осматривался, доказательством признан не был, а осмотренный диск не изымался, о чем свидетельствует различное название диска в протоколе изъятия и осмотра. Кроме того, в распоряжение экспертов был предоставлен диск, который до этого не осматривался и не приобщался к материалам дела в качестве доказательства, не был получен в результате следственных действий. Единственным представленным для проведения одновременно всех 8 бухгалтерских экспертиз являлся один и тот же диск, что свидетельствует о невозможности их проведения в соответствии с требованиями ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Судом были отклонены ходатайства защиты о назначении экспертиз, о допросе свидетелей и экспертов, об истребовании доказательств, чем было нарушено право фио на защиту. Судом были нарушены требования ст.72 УК РФ в части зачета избранных в отношении фио мер пресечения в срок наказания.

Так, судом незаконно не произведен зачет в срок наказания времени применения к... меры пресечения в виде запрета определенных действий с 21.04.2021 года по 05.09.2022 года. Судом незаконно произведен зачет в срок отбывания наказания времени нахождения фио под домашним арестом из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы, что не соответствует положениям ст.9 и ч.1 ст.10 УК РФ, поскольку инкриминируемое ему преступление совершено до 14 июля 2018 года. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда отменить, вынести в отношении фио оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Белова Е.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, подлежащим отмене. В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона, нарушено право осужденного на справедливое судебное разбирательство. Принимая решение о виновности фио в совершении инкриминируемого ему преступления, суд не подтверждает его доказательствами, выводы суда носят предположительный характер и не основаны на исследовании доказательств, который должны были быть исследованы судом и найти отражение в протоколе судебного заседания. В судебном заседании не были исследованы доказательства подложности документов, предоставленных для получения кредитов заемщиками, и поддельности подписей, выполненных от имени руководителей и сотрудников. В описании судом способа совершения преступления имеются неустранимые противоречия в силу того, что вывод суда не основан на исследовании доказательств и не подтверждается ими, поскольку суд указывает о том, что совместные действия членов организованной группы обеспечили возможность перечисления с корреспондентского счета банка на счета заемщиков денежных средств, а описывая способ выдачи каждого кредита, суд указывает, что денежные средства зачислялись на ссудные счета заемщиков, а затем перечислялись на расчетные счета заемщиков. Не доказаны противоправные действия фио... то есть отсутствует объективная сторона вменяемого преступления. Так, отсутствуют доказательства того, что неустановленные лица из числа организаторов, действуя согласованно и совместно с... обеспечили приискание 129 организаций, не осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность, а также доказательства обеспечения подписания документов заемщиками.

Экспертиза представленных заемщиками документов на предмет их подложности не проводилась, руководители заемщиков не допрошены. В приговоре как источник информированности фио указаны неустановленные соучастники из числа работников банка. При этом в материалах дела имеются доказательства добросовестности и правомерности деятельности банка по кредитованию, а именно: показания свидетелей фио, фио Суд пришел к неверному выводу о виновности фио в растрате вверенного ему имущества, не установив в его действиях корыстный мотив, так как не установлено получение личной выгоды; обогащение иных лиц, с которыми... мел отношения, также не установлено. Без оснований суд утверждает, что заемщики были зависимы от банка и косвенно подконтрольны руководству банка, поскольку в приговоре не раскрыто, в чем выражены зависимость и подконтрольность заемщиков, не указаны доказательства этого. Не доказано, что поведение фио было направлено именно на противоправное обращение имущества в свою пользу или в пользу иных лиц. Выдача кредитов является основной возмездной деятельностью банка, а дальнейшая судьба кредитов, возможное направление на обогащение судом не исследовались. Доводы... о том, что корыстной цели у него не было, выгоды в результате заключения договоров он не извлекал, не опровергнуты. При этом суд не указал, какие нормативные акты нарушены... в чем заключается противоправность его действий. Также судом нарушены требования ст.72 УК РФ в части зачета избранных... мер пресечения в срок наказания. Так, судом незаконно не произведен зачет в срок наказания времени применения к... меры пресечения в виде запрета определенных действий.

Судом незаконно произведен зачет в срок отбывания наказания времени нахождения фио под домашним арестом из расчета два дня домашнего ареста за один день лишения свободы, поскольку он осужден за преступление, совершенное до 14 июля 2018 года, а поэтому примененный судом расчет не соответствует положениям ст.9 и ч.1 ст.10 УК РФ. С учетом изложенного адвокат просит приговор суда отменить, вынести в отношении фио оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный... ыражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым. В обоснование доводов жалобы указывает, что суд не учел приведенных им доказательств его невиновности. Все кредиты имели срок возврата после его отстранения от руководства банком, повлиять на их возвращение он не мог. Суд оставил без внимания доказанный им факт того, что заемщики не были фиктивными и имели длительную историю обслуживания и кредитования в банке, получая и возвращая кредиты неоднократно, а значит, не могли быть приисканы для выдачи последнего кредита. Он привел строки из выписок по счетам организаций, доказывающие, что организации вели коммерческие сделки с различными контрагентами. Суд не принял во внимание, что по большинству компаний с их расчетных счетов не уходило средств, сопоставимых с суммами выданных кредитов, а поэтому описанным в приговоре способом они не могли быть похищены. Суд оставил без внимания его аргументы о недопустимости выводов экономической экспертизы, проведенной с существенными нарушениями закона, а именно: передача диска с одним и тем же серийным номером одновременно восьми разным экспертам, подмена понятий при постановке вопросов экспертам "возврат кредита" и "похищение". Факт невозврата кредита в приговоре интерпретирован как факт хищения, тогда как в ряде случаев средства банк не покидали вовсе, а в четырех случаях были возвращены. фио не указывает в показаниях названий организаций, не одобренных им, тогда как в материалах дела есть подписанные им служебные записки, одобряющие выдачу кредитов. При этом тем организациям, которые не одобрил отдел фио, кредиты выданы не были. Компания "... " в деле не фигурирует, поэтому фио не может являться свидетелем по делу. Суд ссылается на подложность предоставленных заемщиками документов, тогда как ни одного доказательства их подложности не приведено и не существует. Утверждение суда о наличии организованной группы голословно и не подтверждено ничем.

Ни состав, ни численность, ни роли участников в деле не приводятся и не существуют. Доказательств умысла на хищение также не приведено. Не доказано, что кредитные средства вообще покинули банк. Никакой экспертизы или хотя бы поверхностного изучения движения кредитных средств не приведено. Указанные им доказательства его невиновности и несостоятельности тезисов обвинения судом проигнорированы, текс приговора сохранил абсурдные, противоречащие арифметике и здравому смыслу заключения. С учетом изложенного осужденный просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и адвокатов государственный обвинитель фио считает их несостоятельными и необоснованными, поскольку вина фио в совершении инкриминируемого ему преступления полностью нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, которое проведено полно, всесторонне и объективно. Положенные в основу приговора доказательства являются допустимыми, относимыми, достоверными, а в совокупности - достаточными для признания вины осужденного. Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка. Действия... квалифицированы верно. При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, наличие смягчающих обстоятельств, иные данные о личности осужденного. Назначенное наказание является обоснованным и справедливым, соответствует требованиям уголовного закона. Оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ не усматривается. Нарушений в ходе предварительного расследования не установлено. При таких обстоятельствах приговор суда является законным и обоснованным. С учетом изложенного государственный обвинитель просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда первой инстанции о виновности фио в растрате, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновному, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере подтверждаются:

- показаниями представителя потерпевшего фио об обстоятельствах отзыва у банка лицензии, составления рабочей группой заключения по факту проверки работы банка, согласно которому указанные в обвинении заемщики, которым банком выданы кредиты, являлись техническими, поскольку не осуществляли финансово-хозяйственную деятельность, отсутствовали по месту регистрации, обязанности генерального директора осуществляло в этих организациях одно лицо единолично в нескольких организациях, в штате отсутствовали главный бухгалтер, работники, отсутствовали расчетные счета и отчетность за период деятельности, регистрация и учредитель носили массовый характер;

- показаниями свидетеля фио о том, что в период с 2012 по 02 июня 2014 года она не принимала участие в заседаниях правления банка по вопросам одобрения сделок по выдаче кредитов компаниям. Однако в судебных заседаниях по делу о банкротстве банка ей стало известно о существовании протоколов заседаний правления банка, где она указана как присутствовавший член правления в указанный период, что в действительности таковым не являлось, так как на данных заседаниях она не присутствовала, решений не принимала. Данные документы содержали сведения о выдаче кредитов, пролонгации кредитов. В кредитном комитете она не участвовала и членом его не являлась. Когда она участвовала в заседаниях совета правления банка до указанного периода при принятии решения о выдаче кредитов, то кто-то из сотрудников кредитного отдела или управления приносил документы в отношении заемщика, где было заключение и финансовый анализ хозяйственной деятельности, какие-то справки о доходах физического лица, которые рассматривались, и принималось коллегиальное решение. Об организациях-заемщиках она узнала только при ознакомлении с делом в арбитражном суде;

- протоколом очной ставки между свидетелем фио и... в ходе которой она подтвердила вышеописанные показания;

- показаниями свидетеля фио об обстоятельствах открытия расчетных счетов юридическим лицам в банке, документы по которым после этого она передавала на подпись председателю правления;

- показаниями свидетеля фио, подтвердившей номинальность ее нахождения на должности директора в ООО "... " за вознаграждение, не участие в финансово-хозяйственной деятельности данной организации, а также указавшей о регистрации на нее еще 41 организации;

- показаниями свидетеля фио о том, что любой кредит должен быть одобрен правлением банка, председателем которого бы... Были фиксированные дни, когда проходили заседания правления банка, но если все члены были заняты, то заседания могли проходить в другой день. Оценка риска кредита производилась кредитным управлением в соответствии с инструкцией на ежемесячной и ежеквартальной основе, ежемесячно оценивались риски и ежеквартально составлялись отчеты о финансовом состоянии. Банк контролировал целевую направленность денежных средств при выдаче кредита, проверялись расчетные счета организации, цель использования и запрашивались выписки расчетных счетов для подтверждения целевого использования;

- показаниями свидетеля фио о том, что в банке как такового кредитного комитета не было, функции кредитного комитета выполняло правление банка, в состав которого входил он,... еще сотрудник. Все сделки проходили через правление банка. Заседания кредитного комитета проходили в переговорной или у фио В должностные обязанности фио входило управление банком, в том числе контроль за всеми действиями в банке. Он был директором компании "Горизонт", которая приобрела доли банка. Учредителями банка была и часть юридических фирм;

- показаниями свидетеля фио о том, что служба безопасности, связанная с проверками контрагентов, отсутствовала. Он проверял компании контрагентов банка по указанию фио... осуществлял выезды по месту юридического и фактического места нахождения компании. Примерно в декабре 2013 года из кредитного управления банка ему для проверки стали поступать компании, которые по своим критериям не соответствовали требованиям и имели признаки фирм-однодневок, о чем он докладывал председателю правления банка... который пояснил о необходимости проведения более мягкой проверки в отношении предоставляемых кредитным управлением компаний. С данным предложением фио он не согласился и, в случае выявления им таких фирм, предоставлял реальное заключение и не пропускал эти компании. Он проверял ООО "... ",... ", ООО "... " на пригодность к кредитованию и выяснил, что они имеют признаки фирм-однодневок, а именно: место массовой регистрации юридических лиц, плохая кредитная история учредителя и руководства компании, отсутствие залога. Этим компаниям была одобрена выдача кредита кредитным комитетом без проверки отделом. Договоры с ними были подписаны председателем правления банка... Кроме того, без проверки его отделом одобрялась выдача кредитов компаниям, в том числе которые он сам выявлял и проверял их надежность, но они были неблагонадежными;

- протоколом очной ставки между свидетелем фио и... в ходе которой он подтвердил вышеописанные показания;

- показаниями свидетеля фио о том, что без заключения проверки по организациям открывались расчетные счета им;

- показаниями свидетеля фио о том, что ООО "... " ей не знакома, в ней она не работала, навыками бухгалтерского и налогового учета не обладает, главным бухгалтером никогда не была;

- показаниями свидетеля... о том, что она представляла интересы банка в рамках доследственной проверки и затем по уголовному делу. По результатам аудиторской проверки было составлено заключение о том, что под видом кредитов из банка похищались деньги, о чем также в правоохранительные органы ГК "... " подано заявление о преступлении. В рамках уголовного дела был заявлен гражданский иск на сумму ущерба в размере.., в дальнейшем сумма была скорректирована представителем потерпевшего;

- показаниями свидетеля фио о том, что навыками руководства организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, он не обладает. Когда он в 2012 году работал курьером, то за денежное вознаграждение подписывал в интересах третьих лиц документы для государственной регистрации юридических лиц без намерения в дальнейшем осуществлять финансово-хозяйственную деятельность. С лицами, в интересах которых он это делал, которых звали Антон и Катя, он встречался только у нотариуса. За тот период времени он зарегистрировал на свое имя примерно 58 организаций. Он ездил по банкам и открывал счета, но не по всем организациям.

Изложенные обстоятельства совершенного осужденным... указанного преступления также подтверждаются:

- заявлением представителя ГК "... " о выявлении в ходе конкурсного производства действий председателя правления банка фио... содержащих признаки преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ;

- уставом банка, согласно которому председатель правления банка является единоличным исполнительным органом, представляя интересы банка без доверенности;

- копией заключения о наличии признаков преднамеренного банкротства ООО КБ "... ", согласно которому рабочей группой выявлено 129 заемщиков и предоставление ссуд юридическим лицам, не осуществлявшим финансово-хозяйственную деятельность или осуществлявшим деятельность, несопоставимую с объемом ее финансирования банком, которые зависели от банка и были косвенно подконтрольны руководству банка. С 01 июня 2012 года банк имел признаки банкротства. Причиной ухудшения финансового положения банка явилось постепенное увеличение технических ссуд на балансе банка. Договоры, на основании которых совершались сделки, причинившие ущерб банку, были подписаны от имени банка председателем правления банка... предоставление кредитов заемщикам одобрялось правлением банка в составе, в том числе фио;

- протоколами выемки и осмотра диска, содержащего кредитные досье организаций-заемщиков со сведениями о предоставлении им банком в лице председателя правления фио денежных средств по кредитным договорам;

- заключениями бухгалтерских экспертиз, подтверждающими суммы кредитов, перечисленных банком указанным организациям-заемщикам по кредитным договорам, отсутствие либо недостаточность перечисления сумм в счет погашения долга по кредитам данных заемщиков в адрес банка;

- заключением почерковедческой экспертизы, из выводов которого следует, что подписи от имени фио в кредитных договорах и дополнительных соглашениях к ним выполнены... ;

- протоколом осмотра протоколов заседаний правления банка, кредитного комитета по организациям-заемщикам о предоставлении кредитной линии, свидетельствующих о том, что кредитные договоры подписаны председателем правления банка... протоколы заседаний правления банка - в большинстве своем также... ;

- протоколами выемок и осмотров регистрационных дел, бухгалтерской и налоговой отчетности в отношении организаций-заемщиков, подтверждающих отсутствие ведения ими реальной финансово-хозяйственной деятельности, отсутствие налоговых и бухгалтерских отчетов;

- протоколами выемки и осмотра личного дела фио... из которого следует, что согласно трудовому договору он несет полную материальную ответственность за причинение ущерба банку и является единственным исполнительным органом банка;

- иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Таким образом, вина осужденного фио в совершении растраты, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере полностью доказана совокупностью надлежащим образом исследованных судом первой инстанции доказательств и правильно установленных на основе их анализа обстоятельств происшедшего.

Суд первой инстанции указал, по каким основаниям он принял приведенные в приговоре доказательства обвинения и отверг доказательства защиты, не согласиться с выводами суда первой инстанции в указанной части у судебной коллегии нет оснований.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона правильно оценил все доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности их достаточности для правильного разрешения дела и пришел к обоснованному выводу о виновности фио в совершении указанного преступления.

Заключения бухгалтерских и почерковедческой экспертиз также являются достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку научно обоснованы, основаны на тщательном исследовании представленных материалов уголовного дела и вещественных доказательств, все исследования проведены компетентными специалистами, заключения оформлены в установленном законом порядке. При этом данные заключения не противоречат показаниям представителя потерпевшего, свидетелей и установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, а подтверждают их.

Из материалов уголовного дела следует, что диск, содержащий кредитные досье организаций-заемщиков, был изъят в ходе выемки в установленном законом порядке, упакован и опечатан, что подтверждено подписями участвовавших в выемке лиц, после чего поступил в экспертное учреждение для проведения бухгалтерских экспертиз, которые проводились одним и тем же экспертом, а затем был осмотрен следователем также в установленном законом порядке, упакован и опечатан, что подтверждено подписями участвовавших в осмотре лиц.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционных жалоб, у судебной коллегии нет объективных оснований сомневаться в том, что на экспертные исследования поступил не тот диск, который был изъят в ходе выемки, а проведение одновременно бухгалтерских экспертиз одним и тем же экспертом с исследованием одного изъятого в установленном законом порядке диска не свидетельствует о недопустимости протоколов выемки, осмотра диска и заключений бухгалтерских экспертиз как доказательств по делу, равно как и не свидетельствует об этом последовательность осмотра диска и проведения бухгалтерских экспертиз.

Положенные в основу приговора доказательства по делу, в том числе показания представителя потерпевшего и свидетелей, последовательны, не противоречивы по существенным для дела обстоятельствам и деталям, подтверждены свидетелями в судебном заседании и на очных ставках с осужденным, согласуются между собой и дополняют друг друга, являются объективными, отражающими реально произошедшие события.

При этом все возникшие в судебном заседании противоречия, неясности и неточности в показаниях свидетелей были устранены путем оглашения их показаний в ходе следствия, которые свидетели полностью подтвердили в суде.

Ряд свидетелей-сотрудников банка, на показания которых ссылается сторона защиты как на доказательства невиновности осужденного в совершении данного преступления, не являются таковыми, поскольку эти свидетели-работники банка указали об общих положениях деятельности банка по проведению кредитных операций и не были осведомлены о преступной схеме хищения денежных средств банка, реализованной осужденным в составе группы лиц по предварительному сговору.

Оснований для оговора осужденного представителем потерпевшего и свидетелями не установлено, поскольку все они ранее осужденного либо не знали, либо неприязненных отношений между ними не было, следовательно, они не были заинтересованы в исходе дела для осужденного и в искажении реально произошедших событий.

Суд первой инстанции обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля фио, поскольку они подтверждают обстоятельства фиктивности регистрации юридических лиц-заемщиков и отсутствие ведения ими финансово-хозяйственной деятельности.

С учетом вышеизложенного оснований для признания положенных в основу приговора доказательств недопустимыми судебная коллегия не усматривает.

При этом суд не допускал в приговоре каких-либо предположительных суждений, противоречивых формулировок и дал надлежащую оценку характеру действий осужденного и направленности его умысла.

Из совокупности положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний представителя потерпевшего, свидетелей и материалов дела в совокупности достоверно следует, что... неустановленные лица заранее договорились о совместном хищении путем растраты вверенных... ак председателю правления банка денежных средств банка путем заключения кредитных договоров с организациями, не осуществлявшими реальной финансово-хозяйственной деятельности, по фиктивным документам, для чего распределили между собой роли, согласно которым неустановленные лица приискали такие организации, не осуществлявшие реальной финансово-хозяйственной деятельности, изготовили комплект подложных документов на получение этими организациями кредитов в банке и предоставили неустановленным лицам из числа сотрудников банка, после чего... ак председатель правления банка обеспечил изготовление протоколов заседаний правления банка по одобрению выдачи данным организациям кредитов, содержащие недостоверные сведения о присутствии на них всех членов правления банка, которые подписал, затем... одписал кредитные договоры на выдачу кредитов указанным организациям-заемщикам от имени банка, а неустановленные лица обеспечили их подписание от имени генеральных директоров организаций-заемщиков,... о своей стороны обеспечил передачу кредитных договоров неустановленным сотрудникам банка, которые осуществили операции по зачислению денежных средств банка на счета организаций-заемщиков, открытые в данном банке. Таким образом,... ействуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными соучастниками, получил право распоряжаться по своему усмотрению похищенными денежными средствами.

При этом вопреки доводам апелляционных жалоб, из результатов анализа показаний свидетелей, кредитных документов, документов кредитного комитета и правления банка, регистрационных дел, документов бухгалтерской и налоговой отчетности организаций-заемщиков, а также копии заключения о наличии признаков преднамеренного банкротства банка четко следует, что данные организации-заемщики не вели реальную финансово-хозяйственную деятельность, заседания правления банка по одобрению им кредитов не проходили либо сфальсифицированы, документы для одобрения кредитов организациям-заемщикам являются подложными, так как подписаны номинальными руководителями от лица организаций, не образовавшихся в установленном законом порядке.

Из личного дела фио и устава банка достоверно усматривается, что он являлся единоличным исполнительным органом банка, занимал руководящую должность председателя правления банка, уполномочен от имени банка заключать и совершать сделки, следовательно, имел право и возможность распоряжаться имуществом банка, которое ему было вверено.

Из совокупности приведенных в приговоре доказательств также следует, что... ак председатель правления банка обеспечил составление фиктивных протоколов заседания правления банка об одобрении кредитов организациям-заемщикам, которые не вели реальной финансово-хозяйственной деятельности, подписал кредитные договоры о предоставлении данным организациям кредитов, на основании которых денежные средства банка, находящиеся на его счету, были перечислены на счета организаций-заемщиков, то есть вышли из владения банка, что, вопреки доводам апелляционных жалоб, свидетельствует о том, что... ействуя с корыстной целью, растратил принадлежащие банку денежные средства, обратив их в свою пользу и в пользу неустановленных соучастников.

При этом вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Беловой Е.А, установленный судом первой инстанции способ совершения хищения... совместно с неустановленными лицами имущества банка не противоречит совокупности исследованных доказательств и фактическим обстоятельствам дела.

Наличие у осужденного корыстной цели при хищении денежных средств банка группой лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами подтверждается их совместными конкретными действиями, свидетельствующими о стремлении всех членов группы изъять и обратить денежные средства банка в свою пользу, распорядиться ими как своими собственными, в том числе путем передачи их в обладание третьих лиц.

Об умысле осужденного на совершение хищения денежных средств банка, вверенных ему, путем растраты свидетельствуют конкретные активные действия фио и неустановленных лиц, представляющие ряд сложных завуалированных действий, направленных на создание видимости законности и обоснованности выдачи кредитов юридическим лицам, не ведущим реальной финансово-хозяйственной деятельности, с использованием документов, содержащих заведомо недостоверные сведения об одобрении кредитования данных организаций, о чем было известно... ак председателю правления банка, подписавшему кредитные договоры и протоколы заседаний правления банка, не проходившие в действительности, а в действительности являющиеся этапами реализации общего преступного умысла членов преступной группы, направленного на хищение денежных средств банка путем выдачи кредитов и вывода таким образом денежных средств из банка в свою пользу. При этом... в силу его должностных полномочий и подписания кредитных договоров было известно о массовости кредитов на крупные суммы, о неспособности каждого из заемщиков самостоятельно финансово отвечать по кредитным обязательствам. Кроме того, заемщики обладали признаками "технических обществ", номинальные директора которых поступавшими на счет обществ кредитными денежными средствами самостоятельно не распоряжались, денежные средства по кредитным договорам в свое законное пользование не получали, в связи с чем... неустановленные соучастники получили реальную возможность распоряжаться кредитными денежными средствами по своему усмотрению.

С учетом вышеизложенного не имеет правового значения дальнейшая судьба кредитных денежных средств и незначительная выплата долга по кредитным договорам, поскольку... неустановленные лица путем предоставления кредитов фиктивным организациям-заемщикам по подложным документам получили в свое полное распоряжение денежные средства банка в особо крупном размере, в результате чего банк перестал существовать как кредитная организация.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб осужденного и его адвокатов о невиновности фио в совершении описанного в приговоре преступления, об отсутствии признаков состава данного преступления в действиях осужденного и умысла у него на хищение денежных средств банка путем растраты вверенного ему имущества банка, об исполнении... своих должностных обязанностей являются несостоятельными и направлены на переоценку приведенных в приговоре доказательств.

Квалифицирующий признак растраты в особо крупном размере правильно установлен судом первой инстанции с учетом примечания 4 к ст.158 УК РФ.

При этом вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката фио, сумма имущественного ущерба, причиненного ООО КБ "... ", установлена судом первой инстанции правильно на основании заключений бухгалтерских экспертиз, кредитных досье юридических лиц, в которых содержится полная и достаточная информация для установления инкриминируемого размера ущерба банку. Разница в сумме установленного судом первой инстанции ущерба банку и сумме удовлетворенного судом первой инстанции гражданского иска не свидетельствует о противоречиях в размере причиненного преступлением ущерба, поскольку гражданский иск уточнен представителем потерпевшего, исходя из размера возмещенного ущерба путем арбитражного и конкурсного производства.

Оснований считать, что судебное разбирательство проведено необъективно, с нарушением принципов состязательности и равноправия сторон, прав на защиту осужденного и справедливое судебное разбирательство, согласно протоколу судебных заседаний не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката фио, все поданные и заявленные сторонами ходатайства разрешены судом первой инстанции в установленном законом порядке, промежуточные решения, вынесенные судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства, отвечают требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ, с приведением мотивов принятых решений, основанных на конкретных обстоятельствах и материалах дела, а поэтому оснований для признания их незаконными, необоснованными и немотивированными судебная коллегия не усматривает.

Все представленные сторонами доказательства, положенные в основу приговора, были исследованы судом первой инстанции в установленном законом порядке, что подтверждается протоколом судебных заседаний и аудиозаписью судебных заседаний.

Вместе с тем, квалифицируя действия фио как растрату, то есть хищение чужого имущества с квалифицирующим признаком "организованной группой" суд первой инстанции указал, что... имея корыстный умысел, направленный на растрату денежных средств банка, вверенных ему, в неустановленное время, но не позднее 04 октября 2012 года, вступил в организованную преступную группу, объединившуюся для совершения тяжкого преступления. Эта группа отличалась устойчивостью, действовала продолжительное время, стабильностью руководителей и согласованностью их действий, слаженностью взаимодействия участников, четким распределением ролей, сокрытием своих преступных действий, в состав которой вошли неустановленные лица из числа организаторов и исполнителей и Киреев В.А.

Однако, доказательств, вступления осужденного в организованную преступную группу для совершения указанных действий и доказательств наличия устойчивых связей членов организованной группы в деле не имеется. Более того, суд первой инстанции, признавая виновным фио в совершении преступления в составе организованной преступной группы, а также сторона обвинения не установили и не указали обстоятельства ее создания, не конкретизировали время и место создания организованной группы. Более того, следствием не установлены организаторы данной преступной группы и другие исполнители преступления, участвовавшие в ней, кроме одного только фио

Между тем, согласно требованиям закона при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

К тому же, в данном случае, действия осужденного и его соучастников по организации совершения преступления и распределению ролей не свидетельствуют о той степени сплоченности членов группы и устойчивости преступных связей между ними, которая по смыслу уголовного закона должна быть присуща организованной группе.

Исходя из смысла ч.3 ст.35 УК РФ, организованная группа представляет собой разновидность соучастия с предварительным соглашением, которой свойственны профессионализм и большая степень устойчивости, которая предполагает наличие постоянных связей между членами и специфических методов деятельности по подготовке преступлений. Деятельность организованной группы связана с распределением ролей. Организатор тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащает их технически, координирует их действия, подбирает и вербует соучастников. Об устойчивости группы может свидетельствовать особый порядок вступления в нее, подчинение групповой дисциплине, стабильность ее состава и организационных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности, узкая преступная специализация соучастников. Для организованной преступной группы характерна четкая иерархическая структура. Однако группе, в которой находился осужденный... указанные признаки не присущи.

В действиях фио имеет место предварительный сговор на совершение инкриминируемого деяния группой лиц с распределением преступных ролей, поскольку об этом свидетельствует целенаправленный характер действий фио и его соучастников, охваченный единым умыслом, направленным на достижение единой цели - хищение путем растраты денежных средств банка, о чем они договорились заранее и вместе участвовали в совершении данного преступления.

Таким образом, судебная коллегия, частично соглашаясь с доводами апелляционных жалоб, считает необходимым исключить из осуждения фио квалифицирующий признак совершения преступления "организованной группой", признав совершение им преступления "группой лиц по предварительному сговору".

В остальной части действия осужденного фио правильно квалифицированы судом первой инстанции по ч.4 ст.160 УК РФ и оснований для их переквалификации на иную статью уголовного закона или оправдания осужденного не имеется.

Решая вопрос о назначении осужденному... наказания, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции справедливо признал обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного фио... положительные характеристики, его состояние здоровья и его близких родственников, наличие на иждивении отца пенсионного возраста.

Отягчающих наказание осужденного обстоятельств по делу не установлено.

Также суд первой инстанции при назначении наказания... учел его возраст, отсутствие судимости, то, что он на учете в ПНД и НД не состоит, работает, семейное и имущественное положение.

Иных обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции и отнесенных ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание осужденному... в материалах уголовного дела не имеется и в апелляционных жалобах не содержится.

При этом судебная коллегия принимает во внимание представленные стороной защиты в суд апелляционной инстанции положительные характеристики на фио от различных организаций и лиц, но отмечает, что они не являются безусловным основанием для смягчения наказания осужденному, так как судом первой инстанции были учтены положительные данные о его личности в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Оснований для применения к осужденному положений ст. ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия, как и суд первой инстанции не усматривает с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ категории преступления на менее тяжкую.

При таких обстоятельствах назначенное... наказание в виде лишения свободы без назначения дополнительных наказаний является справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также принципам справедливости и гуманизма.

Однако с учетом внесенных в приговор изменений назначенное судом первой инстанции... наказание подлежит смягчению.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима - осужденному назначен правильно в соответствии с требованиями п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ.

Гражданский иск представителя потерпевшего в уточненной редакции рассмотрен судом первой инстанции в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона и по правилам гражданского судопроизводства, с приведением мотивов принятого решения, с учетом доказанности вины осужденного в хищении денежных средств банка путем растраты и причинения имущественного ущерба банку.

Поскольку судом первой инстанции обоснованно удовлетворены исковые требования представителя потерпевшего, то оснований для отмены ареста на имущество фио не имеется в целях обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска и исключения возможности отчуждения имущества.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.18 УПК РФ по следующим основаниям.

Как обоснованно указано в апелляционных жалобах, срок содержания под домашним арестом фио исчислен судом первой инстанции неверно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку редакция ФЗ от 03.07.2018 года N 186-ФЗ на момент совершения им преступления не действовала и ухудшает его положение в части зачета срока содержания под домашним арестом в срок лишения свободы на момент совершения им преступления, поэтому применению не подлежит в соответствии со ст.10 УК РФ, а срок домашнего ареста осужденному... подлежит пересчету в сторону улучшения его положения из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, как справедливо указано в апелляционных жалобах, с уд первой инстанции не решилв нарушение требований п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ вопрос о зачете в срок наказания времени нахождения осужденного под запретом определенных действий, который ему избран в качестве меры пресечения постановлением Таганского районного суда г.Москвы от 21 апреля 2021 года, в том числе запрет выходить в определенное время за пределы жилого помещения по месту проживания, предусмотренный п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ. Данная мера пресечения действовала до ее изменения приговором суда на заключение под стражу с 21 апреля 2021 года до 05 сентября 2022 года.

При этом в соответствии с п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей.

При таких обстоятельствах на основании п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ и ч.3.4 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания осужденному подлежит зачету период его нахождения под запретом определенных действий с 21 апреля 2021 года до 05 сентября 2022 года из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима, поскольку он в этот период был ограничен в свободе передвижения.

Также судебная коллегия считает необходимым уточнить произведенный судом первой инстанции зачет в срок отбывания наказания осужденному времени его задержания и нахождения под стражей на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) ввиду некорректности его изложения судом первой инстанции, с учетом не ухудшения положения осужденного.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора в апелляционном порядке, ни в ходе предварительного следствия, ни при проведении судебного заседания и постановлении приговора по делу не допущено.

При таких обстоятельствах приговор суда в остальной части является законным, обоснованным и справедливым, поскольку он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона, соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, правильно установленным судом первой инстанции, в связи с чем доводы апелляционных жалоб осужденного фио... адвокатов фио, Беловой Е.А. подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда адрес от 05 сентября 2022 года в отношении... :

- исключить из осуждения фио квалифицирующий признак совершения преступления "организованной группой", признав совершение им преступления "группой лиц по предварительному сговору", и смягчить назначенное... по ч.4 ст.160 УК РФ наказание до 3 (трех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции ФЗ от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) зачесть в срок лишения свободы... время его задержания и содержания под стражей с 27 сентября 2020 года до 29 сентября 2020 года и с 05 сентября 2022 года по день вступления приговора в законную силу - по 03 мая 2023 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ;

- зачесть время нахождения фио под домашним арестом с 29 сентября 2020 года до 21 апреля 2021 года в срок лишения свободы из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- на основании п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ и ч.3.4 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы... зачесть время его нахождения под запретом определенных действий, установленным п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ, с 21 апреля 2021 года до 05 сентября 2022 года из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвокатов удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи