Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 февраля 2023 г. по делу N 7У-14126/2022[77-92/2023-(77-6177/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мингазина И.И, судей Завьялова А.В. и Нарской М.Ю.

при секретаре Кариповой Р.Б, с участием прокурора Буракова М.В, потерпевших "данные изъяты"

представителя потерпевших - адвоката Березина А.В, адвоката Березняковской Е.В, осужденного Истомина И.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам с дополнениями осужденного Истомина И.С, адвоката Пузикова М.А. в интересах осужденного Истомина И.С, потерпевших "данные изъяты" на приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 24 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 2 июня 2022 года, в соответствии с которыми

Истомин Игорь Сергеевич, "данные изъяты", уроженец "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года, по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 25 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Исковые требования потерпевших удовлетворены.

С Истомина И.С. взыскано в счёт возмещения материального ущерба в пользу потерпевших: "данные изъяты" 700 000 рублей, "данные изъяты" 401 320 рублей, "данные изъяты" 611 530 рублей, "данные изъяты" 225 000 рублей, "данные изъяты" 26 800 рублей, "данные изъяты" 857 400 рублей, "данные изъяты" 200 000 рублей; а также в доход Федерального бюджета РФ процессуальные издержки, выплаченные адвокатам Черемных Ю.А. и Пузикову М.А. за оказание юридической помощи Истомину И.С. на стадии предварительного расследования в части осуществления защиты по ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ в размере 70 000 рублей.

Снят арест, наложенный на имущество Истомина И.С.: автомобиль Volvo S60, 2012 г. выпуска, "данные изъяты" гос. номер "данные изъяты" регион; земельный участок, расположенный по адресу: "данные изъяты" "данные изъяты", кадастровый номер "данные изъяты", а также арест, наложенный на имущество Истоминой М.Б.: земельный участок, расположенный по адресу: "данные изъяты", кадастровый номер "данные изъяты" жилой дом, расположенный по адресу: "данные изъяты" кадастровый номер "данные изъяты", земельный участок, расположенный по адресу: "данные изъяты", кадастровый номер "данные изъяты"; земельный участок, расположенный по адресу: "данные изъяты" кадастровый номер "данные изъяты" "данные изъяты"

Арест на принадлежащий "данные изъяты" земельный участок, расположенный по адресу: "данные изъяты", кадастровый номер "данные изъяты" снят, обращено взыскание на указанное имущество для обеспечения гражданских исков.

Постановлением Мотовилихинского районного суда г. Перми от 8 декабря 2021 года прекращено уголовное дело и уголовное преследование в отношении Истомина И.С. по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ в связи с отсутствием состава преступления, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за Истоминым И.С. признано право на частичную реабилитацию.

Апелляционным определением Пермского краевого суда от 2 июня 2022 года приговор от 24 марта 2022 года изменён:

- из описательно-мотивировочной части исключены как на доказательства ссылки на документы т. 43 л.д. 44-47, т. 4 л.д. 215, т. 5 л.д. 195-199, т. 72 л.д. 219-222;

- на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признано смягчающим наказание обстоятельством по преступлению, совершённому в период с 22 января 2014 года по ноябрь 2016 года, частичное возмещение ущерба;

- наказание, назначенное по ч. 4 ст. 159 УК РФ, снижено до 3 лет лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний Истомину И.С. назначено 4 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Завьялова А.В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационных жалоб с дополнениями; заслушав выступления осужденного Истомина И.С, адвоката Березняковской Е.В, поддержавших доводы кассационных жалоб с дополнениями осужденного и адвоката; мнения потерпевших "данные изъяты" и представителя потерпевших - адвоката Березина А.В, поддержавших доводы кассационных жалоб потерпевших; мнение прокурора Буракова М.В, просившего судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

Истомин И.С. осужден за мошенничество, то есть хищение путём обмана имущества граждан:

- в период с 22 января 2014 года по ноябрь 2016 года, на общую сумму 48 033 973 рублей, в особо крупном размере, - 19 мая 2014 года имущества "данные изъяты" на сумму 4 500 000 рублей, в особо крупном размере.

В соответствии с обжалуемыми судебными решениями преступления совершены в г. Перми при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Истомин И.С. выражает несогласие с судебными решениями, полагая их незаконными и необоснованными. Указывает, что умысел на совершение мошенничества у него отсутствовал, поскольку он не мог предполагать, что администрация г..Перми отзовет ГПЗУ, а также наложение ареста, что лишило его возможности выполнить свои обязательства. Вывод о том, что причиной наложения ареста на земельный участок и отзыв ГПЗУ произошли в результате его незаконных действий, является необоснованным. Также не соответствуют фактическим обстоятельствам дела выводы суда о заключении с потерпевшими предварительных договоров, не позволявших получить имущество в собственность. Указывает, что квартиры в доме по адресу: "данные изъяты" переданы и зарегистрированы в ЕГРН. Обращает внимание на то, что Верховный Суд РФ признаёт наличие предварительных договоров купли-продажи в гражданском обороте, приравнивает их к договорам долевого участия с признанием права собственности. Отмечает, что заключенные договоры в отношении квартир в домах по "данные изъяты" не являлись мнимыми и фиктивными, право собственности на них было признано в судебном порядке. Также указывает на несоответствие фактическим обстоятельствам указанной в приговоре стоимости выполненных работ, поскольку в данные суммы не включены все затраты, в том числе на проведение земельных работ, проектирование и строительство домов, оплату офиса, рекламы, налогов, стоимость земельных участков, которые влияют на итоговую стоимость. Вывод о нежелании исполнять обязательства перед "данные изъяты" по помещению по адресу: "данные изъяты", являются необоснованными, работы по договору были выполнены, помещение передано. Переговоры велись не с "данные изъяты", а с её племянником "данные изъяты", который являлся инициатором сделки, и его коллегой "данные изъяты", осведомленным о статусе помещения и будущей реконструкции.

Судом не были приняты во внимание доказательства существования практики в г..Перми строительства многоквартирных домов с одновременной подачей документов на выдачу разрешения на строительство и возможности получения разрешения на возведённый объект. Считает, что вывод о невозможности применения в отношении него положений ст. 200.3 УК РФ не соответствует положениям ст. 10 УК РФ. По его мнению, суд нарушил положения ст.ст. 15, 252 УПК РФ, восполнил неполноту следствия, в приговоре указано, кто именно и когда получал у потерпевших денежные средства, время и место заключения договоров, при этом в обвинении отражено, что у ряда потерпевших денежные средства получали неустановленные сотрудники при невыясненных обстоятельствах. Также судом были изменены формулировки обвинения. Так, в обвинении, в отличие от судебных решений, отсутствовало указание на рекламу квартир по ценам ниже рыночных и отсутствие раздельного учёта средств клиентов, что якобы позволило ему распоряжаться деньгами, как своими собственными, заключение им предварительных договоров купли-продажи не соответствующих закону, не позволявшему привлечь деньги и оформить имущество в собственность. Полагает, что предъявленное обвинение не соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ. В обвинении не конкретизированы обязательные признаки состава преступления - время, место, события преступления, что повлекло нарушение его права знать, в чём конкретно он обвиняется, в связи с чем уголовное дело подлежало возвращению прокурору. Обвинительное заключение не содержит перечня, содержания доказательств защиты, смягчающих обстоятельств. Считает, что при исчислении срока наказания с учётом ст. 72 УК РФ судом не приняты во внимание положения п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, аналогичные ч. 1 ст. 102 УПК РФ, а также п. 1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ.

Кроме того, судом были нарушены положения ст. 240 УПК РФ, в качестве доказательств виновности указаны материалы, которые не были оглашены и не рассмотрены, а именно: решение Кировского районного суда г..Перми (т. 62 л.д. 154.162), копия предварительного договора и акт оплаты (т. 35 л.д. 231-236), копия предварительного договора и протокол осмотра (т. 36 л.д. 199.203), постановления о производстве обыска (т. 26 л.д. 108-109, 112-113, 124-125), постановления о производстве выемки (т. 8 л.д. 99, т. 11 л.д. 201, т. 15 л.д. 133, 228, т. 6 л.д. 18, т. 19 л.д. 227, 243, т. 22 л.д. 175, 207, т. 26 л.д. 82, т. 35 л.д. 124, т. 36 л.д. 197-198, т. 37 л.д. 6-7, 263), протоколы обыска (т. 5 л.д. 203-207), осмотра документов (т.9 л.д. 259-261), выемки документов (т. 12 л.д. 156-157, т. 14 л.д. 3-5, т. 59 л.д. 14-17). Отмечает, что суд апелляционной инстанции незаконно ухудшил его положение, при этом не было учтено полное погашение ущерба "данные изъяты" погашение ущерба потерпевшим в виде регистрации ОНС "данные изъяты" в 60 %, помощь потерпевшим путём финансирования услуг адвоката при рассмотрении вопроса о признании права собственности, уменьшение объёма обвинения путём исключения ст. 171 УК РФ, отсутствие мнения потерпевшей Власовой, необоснованно учтены доводы потерпевших в судебном заседании 12 ноября 2021 года. В дополнениях к жалобе Истомин И.С. указывает на отсутствие в его действиях признаков мошенничества, наличие оснований для переквалификации его действий с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 200.3 УК РФ, применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. Подчёркивает, что обязательства не были выполнены по объективным причинам, денежные средства он не похищал, направлял заёмные средства на строительство домов, тяжкие последствия для граждан не наступили.

Указывает на необходимость проведения комплексной судебной строительно-технической и бухгалтерской экспертизы в отношении строительства дома по "данные изъяты", необоснованность выводов эксперта "данные изъяты" который не учёл расходы на выкуп земельных участков, проведение подготовительных работ. Судом не принято во внимание, что в строительство дома "данные изъяты" было вложено 4 450 000 рублей, при этом от покупателей было получено 3 755 000 рублей. По его мнению, дело было рассмотрено необъективно, с нарушением принципа состязательности, права защиты на предоставление доказательств. При новом рассмотрении суд не мог назначить ему более строгое наказание, поскольку ранее постановленный приговор был отменён судом апелляционной инстанции в связи с нарушением права на защиту и иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения его положения. Считает, что действия в отношении Власовой, совершённые 19 мая 2014 года, должны быть переквалифицированы с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ). Указывает, что уголовное дело подлежит возвращению в суд первой инстанции на основании п. 3 ч. 1 ст. 24, п. 8 ст. 302 УПК РФ для решения вопроса об освобождении от наказания в связи с истечением сроков давности. Просит судебные решения отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В кассационной жалобе адвокат Пузиков М.А. выражает несогласие с апелляционным определением, полагая его незаконным и необоснованным. Считает, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, судебной коллегией не дана надлежащая оценка доводам стороны защиты. При назначении наказания не учтены данные о личности, смягчающие обстоятельства, в том числе наличие ребёнка, отсутствие отягчающих обстоятельств. Вывод судебной коллегии о том, что отзыв градостроительного плана являлся следствием допущенных Истоминым нарушений, является неверным, основан только на показаниях свидетелей обвинения. Также судебная коллегия не дала оценки доводам защиты о наличии уважительных причин неполучения разрешения на строительство дома "данные изъяты", не дала оценки показаниям свидетеля "данные изъяты" "данные изъяты" неверно истолковала показания свидетеля "данные изъяты" Обращает внимание на то, что Истомин до и после заключения договоров осуществлял юридически значимые действия по получению разрешения на строительство, осуществлял строительство данного дома. Не дана оценка доводу о необъективности суда первой инстанции, при этом адвокат ссылается на допрос свидетеля "данные изъяты", в ходе которого суд фактически высказывал суждения, действовал в интересах обвинения. Суд апелляционной инстанции необоснованно указал на отсутствие сомнений в выводах эксперта по результатам обследования зданий по адресам: "данные изъяты" "данные изъяты" При этом, судом первой инстанции ранее было немотивированно отказано в ходатайстве о проведении строительно-технической экспертизы. Просит апелляционное определение отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение.

В кассационной жалобе потерпевшая "данные изъяты" выражает несогласие с судебными решениями, полагая их необоснованными и несправедливыми. Считает, что с учётом положений ст. 10 УК РФ действия Истомина подлежали квалификации по ч.ч. 5-7 ст. 159 УК РФ, как совершённые в сфере предпринимательской деятельности. По её мнению, с учётом различных обстоятельств и времени заключения договоров, действия были необоснованно оценены как одно преступление, указан общий ущерб в сумме 48 000 000 рублей. Отмечает, что о законности заключённых договоров свидетельствует передача Истоминым имущества по адресу: "данные изъяты" для регистрации в ЕГРН, а также введение им в эксплуатацию и передача помещения цокольного этажа по адресу: "данные изъяты" Полагает, что возмещение Истоминым ей ущерба, оплата услуг адвокатов и экспертов при введении в эксплуатацию дома по адресу: "данные изъяты", признания дома по адресу: "данные изъяты", объектом незавершенного строительства, должно быть учтено в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а не ч. 2 ст. 61 УК РФ. Считает, что наличие смягчающих обстоятельств (возмещение ей причинённого ущерба, занятие благотворительной деятельностью), а также указанные действия Истомина являются основанием для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и назначения наказания, не связанного с лишением свободы.

В кассационных жалобах с дополнениями потерпевшие "данные изъяты" выражают несогласие с судебными решениями в части назначенного наказания, полагают его несправедливым в силу чрезмерной мягкости. Считают, что не были учтены все обстоятельства, в том числе то, что Истомин И.С. не признал вину, в содеянном не раскаялся, не возместил материальный ущерб, совершал преступления на протяжении длительного периода времени в отношении большого числа лиц. Обращают внимание на то, что Истоминым И.С. на свою мать Истомину М.Б. было зарегистрировано недвижимое имущество, которое она, с учётом своего дохода, не могла бы приобрести самостоятельно. В судебном заседании "данные изъяты" пояснила, что оформленный на неё земельный участок по адресу "данные изъяты", ей не нужен, она готова отдать его потерпевшим для достройки дома. Просят приговор изменить, назначить Истомину И.С. максимально суровое наказание, а также передать потерпевшим находящийся в собственности "данные изъяты" земельный участок, на который был наложен арест. Также потерпевшие "данные изъяты" просят выделить в отдельное производство и направить прокурору материалы для возбуждения уголовного дела в отношении "данные изъяты" как соучастников осужденного, принимавших участие в совершении преступления.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационных жалоб с дополнениями, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно положениям ст. 401.6 УПК РФ, пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Уголовное дело рассмотрено по существу в пределах, установленных ст. 252 УПК РФ, в отсутствие нарушений требований ст. ст. 15, 244 УПК РФ о состязательности судебного процесса и равенстве сторон. Сторона обвинения и сторона защиты в полном объёме пользовались предоставленными им правами, активно участвовали в исследовании доказательств, их самостоятельном получении и предоставлении суду. Все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 256, 271 УПК РФ. Нарушений требований закона при допросах свидетелей, в том числе свидетеля "данные изъяты" о чём ставится вопрос стороной защиты, не допущено. Как видно из протокола судебного заседания (т. 104 л.д. 82-85), суд наводящих вопросов свидетелю не задавал.

В ходе рассмотрения уголовного дела, судом в соответствии с требованиями закона вынесено постановление от 8 декабря 2021 года, которым в отношении Истомина И.С. прекращено уголовное дело и уголовное преследование по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ в связи с отсутствием состава преступления, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. За Истоминым И.С. признано право на частичную реабилитацию. Данное решение является законным и обоснованным, нарушений требований закона при его вынесении не допущено.

Выводы о доказанности вины Истомина И.С. в совершении мошенничества являются правильными, основанными на подробно исследованных в судебном заседании доказательствах, среди которых показания потерпевших, свидетелей, а также письменные материалы уголовного дела.

Положенные в основу обвинения доказательства раскрыты в приговоре с исчерпывающей полнотой, также приведены в апелляционном определении, в связи с чем необходимости их дополнительного изложения в кассационном определении не имеется.

Все доказательства проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Какие-либо неустранимые противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Положения ст. 307 УПК РФ судом при постановлении приговора соблюдены.

Правовая оценка действий Истомина И.С. в части мошенничества, совершённого в период с 22 января 2014 года по ноябрь 2016 года, на общую сумму 48 033 973 рублей, в особо крупном размере, является правильной.

Приведённые в кассационной жалобе доводы о нарушении положений ст. 88 УПК РФ, несогласии с квалификацией содеянного в указанной части дублируют ранее высказанные в судах первой и апелляционной инстанций. Все доводы в части совершения указанного преступления получили правильную судебную оценку, убедительно и мотивированно отвергнуты.

Каких-либо новых обстоятельств, ранее не заявленных перед судами, вследствие чего не получивших оценки, а также сведений, способных поставить ранее сделанные судами выводы под обоснованное сомнение, как в кассационных жалобах, так и в выступлениях осужденного и его защитника в суде кассационной инстанции не приведено.

Совокупностью исследованных по делу доказательств убедительно опровергнуты доводы защиты об отсутствии в действиях Истомина И.С. состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, по преступлению, совершённому в период с 22 января 2014 года по ноябрь 2016 года, а также совершении мошенничества в отношении потерпевшей "данные изъяты" и необходимости квалификации его действий по ст. 200.3 УК РФ. Установленные фактические обстоятельства дела достоверно свидетельствуют о том, что Истомин И.С, как руководитель организации, длительное время занимающейся строительством жилых зданий, принимающий активное участие в рабочем процессе, не мог не осознавать, что заключение им предварительных договоров купли-продажи жилых и нежилых помещений противоречит положениям Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости". Так, согласно ст. 3 данного Федерального закона, застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с указанным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома или договора аренды (субаренды) такого земельного участка. Кроме этого, положенными в основу приговора доказательствами достоверно установлено, что Истомин И.С. при заключении договора купли-продажи нежилых помещений с потерпевшей "данные изъяты" желавшей использовать их под офисы, обманул её путём введения в заблуждение. Реализуя свой преступный умысел, осужденный, осознавая, что продает помещения, расположенные в техническом этаже дома, сообщил "данные изъяты" о том, что приобретаемые ею помещения находятся в цокольном этаже.

При этом Истомин И.С. осознавал, что у него нет возможности зарегистрировать данные помещения в Управлении Росреестра по Пермскому краю как цокольный этаж дома, а, следовательно, на указанные помещения невозможно оформить право собственности.

Указанные выводы подтверждаются показаниями свидетелей "данные изъяты" "данные изъяты" и "данные изъяты" пояснивших, что все застройщики в своей деятельности обязаны руководствоваться положениями Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ и не могут начать строительство до утверждения проектной документации и получения разрешения на строительство. Только после этого застройщик имеет право осуществлять рекламу, связанную с привлечением денежных средств граждан, приступать непосредственно к строительству. Фактически, заключавшиеся Истоминым И.С. предварительные договоры купли-продажи являлись договорами участия в долевом строительстве. Документы на разрешение строительства по адресу: "данные изъяты" подавались "данные изъяты" однако в выдаче разрешения было отказано, в связи с несоответствием поданной документации действующим законодательным нормам.

Кроме этого, из показаний свидетеля "данные изъяты" следует, что для выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию он осматривал дом по адресу: "данные изъяты" Указанный дом соответствовал проектной документации, то есть являлся трёхэтажным, в нём присутствовали не предназначенное для проживания мансардное помещение, а также технический этаж (подвал), с высотой потолка 1, 8 м. Каких-либо документов на реконструкцию указанного дома для создания на мансардном и техническом этажах нежилых помещений от Истомина И.С. не поступало.

В соответствии с разъяснениями п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять как в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, так и в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Как видно из материалов уголовного дела потерпевшая "данные изъяты" намеревалась приобрести в собственность помещения цокольного этажа для оборудования их под офисные помещения. Намерений приобретать технический этаж с высотой потолка 1, 8 метра у потерпевшей не имелось. Вместе с тем, Истомин И.С, владеющий всей технической документацией по данному строительному объекту, осознавал, что условия заключаемого им с "данные изъяты" договора изначально были неисполнимы, возможность соответствующей регистрации этого объекта отсутствовала. Таким образом, Истомин И.С. путём обмана, завладел денежными средствами потерпевшей, заключив с ней предварительный договор, который носил формальный характер.

Учитывая вышеизложенное, доводы стороны защиты о том, что причиной невозможности выполнения осужденным своих обязательств перед собственниками жилых и нежилых помещений явились препятствия по выдаче разрешения на строительство многоквартирных домов, а также иные, не связанные с его незаконной деятельностью причины, несостоятельны.

Обман в действиях Истомина И.С. установлен правильно, поскольку он осуществлял продажу жилых и нежилых помещений, не имея намерений выполнять обязательства перед собственниками по строительству многоквартирных жилых домов и передаче жилых и нежилых помещений в их собственность.

Неисполнение Истоминым И.С. обязательств по заключенным предварительным договорам подтверждено исследованными письменными доказательствами, содержание которых подробно приведено в обжалуемых судебных решениях.

Судом правильно установлено, что денежные средства Истоминым И.С. привлекались неправомерно, разрешения на строительство многоквартирных домов у Истомина И.С. отсутствовали. Правовых оснований для привлечения финансовых ресурсов физических лиц у виновного не имелось. Действия, которые он совершал, изначально противоречили федеральному законодательству.

Финансовых ресурсов начать и закончить строительство у осужденного не имелось ввиду отсутствия собственных средств. Более того, из показаний эксперта "данные изъяты" следует, что поступивших от потерпевших денежных средств было в разы больше, чем стоимость выполненных работ.

Как следует из материалов уголовного дела и установленных судом обстоятельств, Истомин И.С. в период с 22 января 2014 года по ноябрь 2016 года и 19 мая 2014 года принял на себя обязательства по строительству многоквартирных жилых домов до получения разрешений на строительство, при отсутствии собственных ресурсов для такого масштабного строительства. Используя денежные средства фактически участников долевого строительства на не связанные с этим цели, пользуясь доверием будущих собственников жилых и нежилых помещений, он похитил принадлежащие им денежные средства, получив реальную возможность распоряжения ими по своему усмотрению, причинив ущерб на общую сумму 48 033 973 рублей и 4 500 000 рублей, в особо крупных размерах.

Исследованными судом доказательствами подтверждено, что Истомин И.С, осознавая отсутствие у него правовых условий для привлечения денежных средств граждан на строительство многоквартирных домов, а также отсутствие самого разрешения на строительство, разработал и осуществил план действий, направленный на обман потерпевших. С целью реализации указанного преступного плана он распространил рекламу, разместил объявления в средствах массой информации о строительстве многоквартирных домов по ценам ниже среднерыночных, сообщал потерпевшим заведомо недостоверные сведения о наличии документов, разрешающих строительство, либо умалчивал об их отсутствии, сообщал явно надуманные причины неисполнения взятых на себя обязательств, ссылаясь на экономический кризис и другие причины, что позволило ему длительное время обманывать потерпевших. Более того, как следует из показаний потерпевшего "данные изъяты" осужденный убеждал потерпевших в несущественности имеющихся у него проблем со строительством домов, уверяя в наличии у него связей в государственных органах, с помощью которых он доведет строительство до конца и выполнит свои обязательства.

Стоимость незаконно проданных жилых и нежилых помещений, а также общая сумма ущерба установлены из показаний потерпевших, свидетелей, письменных доказательств, в том числе заключения эксперта N 486 (т. 20 л.д. 169-267), которые согласуются с иными исследованными письменными документами.

Данное стороной защиты толкование доказательств по делу, безусловно, является субъективным, противоречит совокупности исследованных судом доказательств, не влияет на правильность выводов суда о виновности Истомина И.С.

При таких обстоятельствах оснований для иной юридической оценки действий Истомина И.С. по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 159 УК РФ (в период с 22 января 2014 года по ноябрь 2016 года), на что указывала сторона защиты в судах первой и апелляционной инстанции, не имелось.

Также отсутствуют основания для квалификации действий осужденного по ст. 200.3 УК РФ. Действия Истомина И.С. были связаны не с нарушением порядка привлечения денежных средств, а с умыслом, направленным на хищение денежных средств путём обмана. По смыслу уголовного закона, ответственность по ст. 200.3 УК РФ за привлечение денежных средств граждан в нарушение требований законодательства Российской Федерации об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости наступает лишь при отсутствии признаков мошенничества, которые в действиях Истомина И.С. установлены.

Законных оснований для оправдания осужденного по всем инкриминируемым преступлениям, о чем он просит в кассационной жалобе, не имеется.

Доводы кассационных жалоб о наличии судебных решений, в соответствии с которыми за потерпевшими признано право собственности на объекты незавершенного строительства, не свидетельствуют о правомерности совершаемых осужденным действий. Принятие судом указанных решений направлено на восстановление прав потерпевших, пострадавших от преступных действий Истомина И.С.

Ссылки стороны защиты на существующую практику строительства жилья, которой руководствовался Истомин И.С, не основаны на требованиях закона и не могут являться основанием для освобождения его от ответственности за совершение преступлений.

Доводы кассационных жалоб потерпевших о необходимости приятия судом мер по привлечению к уголовной ответственности свидетелей "данные изъяты" или выделения в отношении них материалов уголовного дела для решения вопроса об уголовном преследовании основаны на неправильном понимании закона и полномочий суда, в связи с чем не подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учётом положений Общей части УК РФ.

Как видно из материалов дела, суд обоснованно пришёл к выводу о необходимости назначения Истомину И.С. по ч. 4 ст. 159 УК РФ (преступление в период с 22 января 2014 года по ноябрь 2016 года) наказания в виде реального лишения свободы, решение в данной части судом мотивировано. При этом судом учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления, все представленные сведения о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, совокупность смягчающих обстоятельств, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание. Каких-либо неучтённых судом обстоятельств, свидетельствующих о необходимости усиления назначенного наказания, материалы уголовного дела и доводы кассационных жалоб потерпевших не содержат.

Вопросы о наличии исключительных обстоятельств и применении в отношении Истомина И.С. положений ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ были обсуждены, выводы об отсутствии оснований для применения указанных статей Уголовного кодекса РФ, являются верными и сомнений не вызывают.

Вид исправительного учреждения Истомину И.С. назначен правильно.

Доводы стороны защиты о том, что при новом рассмотрении суд не мог назначить наказание в виде лишения свободы без применения положений ст. 73 УК РФ не основаны на материалах уголовного дела. Так, в соответствии с апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 12 ноября 2021 года (т. 103 л.д. 161-166) основаниями отмены приговора Мотовилихинского районного суда г. Перми от 30 августа 2021 года являлись, в том числе доводы апелляционных жалоб потерпевших "данные изъяты" "данные изъяты" в которых ставился вопрос об ухудшении положения осужденного в связи с назначением ему чрезмерно мягкого наказания.

Оснований для отмены судебных решений в части разрешения гражданских исков потерпевших не имеется, поскольку не установлены допущенные при этом существенные нарушения закона, повлиявшие на исход дела.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Как видно из приговора, суд первой инстанции действия Истомина И.С, связанные с хищением путём обмана денежных средств "данные изъяты" квалифицировал по ч. 4 ст. 159 УК РФ. С данной квалификацией действий Истомина И.С. согласился суд апелляционной инстанции.

При этом, опровергая доводы стороны защиты о том, что действия осужденного в отношении нежилого помещения сопряжены с неисполнением договорных обязательств, в связи с чем подлежат квалификации по ст. 159.4 УК РФ, суды указали, что любая предпринимательская деятельность изначально должна осуществляться в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. Это в полной мере относится и к деятельности лица, не исполнившего свои договорные обязательства. Тот факт, что, заключая с потерпевшей "данные изъяты" предварительный договор купли-продажи, осужденный, как это установлено судом, не имел намерений исполнять взятые на себя обязательства, является признаком любого вида мошенничества. Вопреки выводу суда первой инстанции, с которым согласился суд апелляционной инстанции, данное обстоятельство также не исключает квалификацию действий осужденного как совершенных в сфере предпринимательской деятельности.

Суды при этом не приняли во внимание, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного разными статьями Уголовного кодекса РФ, также совершается путём обмана или злоупотребления доверием, характеризуется преднамеренным неисполнением договорных обязательств в будущем.

В своих выводах суды учитывали также, что "данные изъяты" не являлась субъектом предпринимательской деятельности. Между тем, по смыслу закона, действовавшего в период совершения данного преступления, деяния, предусмотренные ст. ст. 159, 160 и 165 УК РФ, подлежали квалификации, как совершённые в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в ней, а также непосредственно связаны с указанной деятельностью. Поэтому учтённое судами обстоятельство, связанное с отсутствием у "данные изъяты" статуса предпринимателя, не имело значения для квалификации действий осужденного.

Разрешая вопрос о том, является ли деятельность предпринимательской, суды должны руководствоваться п. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

Как видно из установленных судом фактических обстоятельств дела, Истомин И.С, являясь с 16 марта 1995 года индивидуальным предпринимателем, 12 июля 2012 года зарегистрировал "данные изъяты" где с 13 февраля 2014 года являлся единственным учредителем и генеральным директором. В соответствии с Уставом данного Общества основным видом его деятельности являлось строительство жилых и нежилых зданий. Кроме этого 30 ноября 2012 года Истоминым И.С. зарегистрировано "данные изъяты" где он также являлся единственным учредителем и генеральным директором.

Таким образом, судом установлено, что совершённый Истоминым И.С. факт мошенничества был сопряжён с преднамеренным неисполнением им, как руководителем "данные изъяты" а значит субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

О том, что мошеннические действия Истомина И.С. в отношении потерпевшей "данные изъяты" связаны с осуществлением им предпринимательской деятельности, также свидетельствует заключённый с "данные изъяты" предварительный договор купли-продажи нежилого помещения, на который суд сослался в приговоре, обосновывая свой вывод о совершении осужденным мошеннических действий.

Помимо этого, как следует из материалов дела и установлено судом, указанные в приговоре Общества были учреждены до указанных событий, осуществляли реальную хозяйственную деятельность, в том числе в сфере строительства, при этом Истомин И.С. уже являлся субъектом предпринимательской деятельности, а не создал данные организации с целью видимости исполнения обязательств перед дольщиками. С этим согласуются выводы суда, который сослался в приговоре на возведение осужденным жилого дома, в котором продал потерпевшей нежилое помещение, а также строительство других жилых домов.

Таким образом, из изложенных в приговоре описания преступления в отношении потерпевшей "данные изъяты" а также обстоятельств его совершения следует, что незаконные действия осужденного совершены им при осуществлении предпринимательской деятельности.

Суды первой и апелляционной инстанций не приняли во внимание, что по смыслу закона, действовавшего на момент совершения осужденным преступления, для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ не имело значения, кто является другой стороной договора - коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо.

Что касается выводов суда апелляционной инстанции о том, что Постановлением Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года N 32-П статья 159.4 УК РФ признана не соответствующей Конституции Российской Федерации и с 12 июня 2015 года утратила силу, в связи с чем действия осужденного не могут быть квалифицированы по ст. 159.4 УК РФ, то данные утверждения противоречат положения ст. 10 УК РФ, поскольку преступление осужденным совершено в период действия ст. 159.4 УК РФ, которая является специальной и более мягкой нормой по отношению ст. 159 УК РФ.

При таких обстоятельствах, в приговор суда и апелляционное определение следует внести изменения, касающиеся квалификации преступления, совершенного в отношении потерпевшей Власовой Т.Ф.

Указанные действия Истомина И.С. подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ) как мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершённое в особо крупном размере, наказание по которому следует назначить в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ.

Данное преступление, совершённое Истоминым И.С. и подпадающее под признаки ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, относится в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ к категории небольшой тяжести, поскольку санкция указанной нормы уголовного закона предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок 3 лет.

Согласно положениям п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ, лицо освобождается от уголовной ответственности по истечении 2 лет после совершения преступления небольшой тяжести, при этом сроки давности исчисляются со дня совершения преступления до момента вступления приговора в законную силу.

Хищение денежных средств потерпевшей "данные изъяты" было совершено 19 мая 2014 года, поэтому срок привлечения Истомина И.С. к уголовной ответственности истёк 19 мая 2016 года, то есть до постановления приговора.

При таких обстоятельствах Истомин И.С. подлежит освобождению от наказания, назначенного ему по преступлению в отношении потерпевшей "данные изъяты" на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

В связи с освобождением Истомина И.С. от наказания указанному эпизоду мошенничества, применение ч. 3 ст. 69 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Кроме того, судебные решения подлежат изменению в части отмены ареста на имущество "данные изъяты" - земельный участок, расположенный по адресу: "данные изъяты", кадастровый номер "данные изъяты" на которое судом было обращено взыскание.

При решении в силу п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ вопроса о том, как необходимо поступить с имуществом, на которое наложен арест для обеспечения гражданских исков, суд первой инстанции, вопреки требованиям главы 8 Федерального закона от 2 октября 2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", определяющей порядок обращения судебными приставами взыскания на имущество должника, его оценки и реализации, ошибочно принял решение об обращении взыскания на арестованное имущество, тогда как должен был сохранить наложение ареста на имущество до исполнения решения суда в части разрешённого гражданского иска.

Согласно п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 13 октября 2020 года N 23 "О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу", если по уголовному делу на имущество обвиняемого для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска был наложен арест, то в случае удовлетворения гражданского иска суд в приговоре указывает имущество, соразмерное удовлетворенным требованиям, арест на которое сохраняет свое действие до исполнения приговора в части гражданского иска.

Указанные разъяснения не приняты во внимание судами первой и апелляционной инстанций при принятии решения.

Поскольку арест указанного имущества судом первой инстанции снят в связи с обращением взыскания, то судебная коллегия считает возможным сохранить наложенный на данный земельный участок арест, исключив из судебных решений указание на обращение взыскания на него.

Кроме этого, в силу ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Эти требования уголовного закона по данному делу выполнены не в полной мере.

Как видно из материалов уголовного дела, суд апелляционной инстанции, пересматривая приговор, пришёл к обоснованному выводу о необходимости признания в качестве дополнительного смягчающего обстоятельства по преступлению, совершенному Истоминым И.С. в период с 22 января 2014 года по ноябрь 2016 года - частичное возмещение ущерба.

В то же время, как видно из описательно мотивировочной части апелляционного определения, основанием для снижения наказания осужденному послужили нарушения судом первой инстанции требований уголовного и уголовно-процессуального законов при назначении наказания, за каждое из совершённых преступлений, так как суд, признав Истомина И.С. виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, назначил ему наказание в виде 3 и 4 лет лишения свободы, не конкретизировав, какое наказание назначено за какое преступление.

Вывода о необходимости снижения наказания за преступление, по которому апелляционная инстанция признала наличие в действиях осужденного дополнительного смягчающего наказание обстоятельства, судебное решение не содержит.

Вместе с тем, признание дополнительного смягчающего обстоятельства означает изменение оценки степени общественной опасности преступления, вследствие чего наказание в виде лишения свободы, назначенное Истомину И.С. по преступлению, совершённому в период с 22 января 2014 года по ноябрь 2016 года, подлежит смягчению.

Кроме того, в соответствии с положениями ст. 240 УПК РФ из обжалуемых судебных решений подлежит исключению ссылка как на доказательство на протокол осмотра документов (т. 9 л.д. 259-261), копию решения Кировского районного суда г. Перми от 19 апреля 2019 года (т. 62 л.д. 154-162), которые, согласно протоколу, в судебном заседании не исследовались.

В остальной части доводы кассационной жалобы осужденного Истомина И.С. о нарушении судом положений ст. 240 УПК РФ удовлетворению не подлежат.

Так, копии предварительного договора купли-продажи квартиры от 15 января 2016 года, акт передачи денег Истомину И.С, протокол обыска в офисе "данные изъяты" по адресу: "данные изъяты", протокол выемки у потерпевшего "данные изъяты" протокол выемки у представителя потерпевшего "данные изъяты" протокол осмотра дел правоустанавливающих документов фактически были исследованы.

При этом в тексте приговора указаны другие листы уголовного дела, что является технической ошибкой.

Также, вопреки кассационной жалобе Истомина И.С, в основу приговора судом были положены не постановления о производстве обыска и выемки, об исключении которых просит осужденный, а непосредственно протоколы указанных действий. Согласно протоколу судебного заседания, данные протоколы обыска и выемки были исследованы.

Исключение указанных выше доказательств не влияет на законность и обоснованность выводов о виновности Истомина И.С. в совершении инкриминируемых преступлений, которые подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, анализ которых приведён в приговоре, сомнений в их достаточности для правильного рассмотрения дела не имеется.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Мотовилихинского районного суда г. Перми от 24 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 2 июня 2022 года в отношении Истомина Игоря Сергеевича изменить:

переквалифицировать его действия с ч. 4 ст. 159 УК РФ по преступлению в отношении потерпевшей "данные изъяты" на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей, и от назначенного наказания освободить на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования;

исключить применение ч. 3 ст. 69 УК РФ;

смягчить наказание по преступлению, предусмотренному ч. 4 ст. 159 УК РФ, до 2 лет 11 месяцев лишения свободы.

- исключить из числа доказательств копию решения Кировского районного суда г. Перми от 19 апреля 2019 года (т. 62 л.д. 154-162); протокол осмотра документов (т. 9 л.д. 259-261);

исключить указание на обращение взыскания в обеспечение гражданских исков арестованного имущества "данные изъяты" - земельный участок, расположенный по адресу: "данные изъяты", кадастровый номер "данные изъяты". Арест на данное имущество сохранить до исполнения приговора в части гражданских исков.

В остальной части судебные решения оставить без изменений, доводы кассационных жалоб с дополнениями - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи: