Кассационное постановление Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19 апреля 2023 г. по делу N 7У-2945/2023[77-1998/2023]

Судья Восьмого кассационного суда общей юрисдикции Пелёвин С.А., при секретаре Петросян Н.А., с участием:

прокурора Чубуковой Э.К, защитника - адвоката Бочарниковой Н.С, рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Кубаревой С.В. в интересах осужденной Лукьянович О.М. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Новосибирска от 22 марта 2022 года и апелляционного постановления Новосибирского областного суда от 4 августа 2022 года.

Приговором Ленинского районного суда г. Новосибирска от 22 марта 2022 года

ЛУКЬЯНОВИЧ О.М, "данные изъяты", судимая:

- 23 июля 2018 года Кировским районным судом города Омска по п. "б" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 500 000 рублей; на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ применена отсрочка отбывания наказания в виде лишения свободы до достижения ребенком ФИО8 четырнадцатилетнего возраста; сумма неуплаченного штрафа составляет 140 000 рублей, осуждена по п. "а" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в ред. Федерального закона от 22 декабря 2014 года N 430-ФЗ) к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением, на основании ч. 5 ст. 73 УК РФ, обязанностей, указанных в приговоре.

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 23 июля 2018 года в отношении Лукьянович О.М. постановлено исполнять самостоятельно.

Этим же приговором осуждена Панова М.Н, "данные изъяты", приговор в отношении которой не обжалуется, судом не пересматривается.

Также приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Новосибирского областного суда от 4 августа 2022 года приговор изменен путем уточнения описательно-мотивировочной части, а в остальной части оставлен без изменения.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения защитника - адвоката Бочарниковой Н.С. в интересах осужденной Лукьянович О.М, поддержавшую кассационную жалобу, мнение прокурора Чубуковой Э.К. возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы и полагавшей необходимым приговор и апелляционное постановление в отношении Лукьянович О.М. оставить без изменения,

УСТАНОВИЛ:

Лукьянович О.М. осуждена за незаконную организацию и незаконное проведение группой лиц по предварительному сговору азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет".

Преступление совершено в "адрес" в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, установленных судом, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Кубарева С.В, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона.

По мнению защитника вина Лукьянович О.М. в инкриминированном ей преступлении, не подтверждается достаточной совокупностью доказательств.

Выводы суда о виновности Лукьянович О.М. основаны на показаниях свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, которые не являлись свидетелями преступления, а в качестве сотрудников полиции принимали участие в проведении оперативно-розыскных мероприятиях и расследовании дела, в связи с чем их показания не могли быть положены в основу обвинительного приговора.

Полагает, что показания свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 о том, что в помещении по адресу: "адрес" они играли в азартные игры, являются лишь их субъективным предположением, сделанным на основе визуального восприятия элементов оформления помещения; при этом указанные свидетели поясняли, что им неизвестно, какое оборудование использовалось "данные изъяты", какое программное обеспечение было установлено на нем, на основании каких принципов оно функционировало и каким образом определялась сумма, выплаченная клиентам. Аналогичными показаниями являются показания свидетелей ФИО19, ФИО20, которые вызывают сомнение ввиду чрезмерной схожести.

Показания свидетелей ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО14 не содержат в себе каких-либо сведений, имеющих значение по уголовному делу.

Показания свидетеля ФИО26 также не могут свидетельствовать о виновности Лукьянович О.М, поскольку не содержат сведений о деятельности "данные изъяты"" и Лукьянович О.М.

Кроме того, считает, что показания свидетеля ФИО17 в ходе расследования даны после ознакомления с материалами уголовного дела и по этой причине являются недопустимыми.

Также обращает внимание на то, что согласно показаниям свидетеля ФИО17 при производстве оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в частности, при "передаче денежных средств оперативными сотрудниками, были допущены нарушения. Полагает, что акт осмотра и передачи денежных средств сфальсифицирован, поскольку содержит в себе сведения, не соответствующие действительности.

Обращает внимание на то, что в ходе личного досмотра ФИО17, у последнего не было обнаружено устройство, обозначенное свидетелем как плеер с функцией записи видео, на которое, согласно его показаниям, положенным судом в основу обвинения, фиксировался ход проверочной закупки. Кроме того, отсутствует акт приема передачи указанного устройства, а также сведения о копировании видеозаписи с него на DVD-диск. Судами первой и апелляционной инстанции были проигнорированы доводы стороны защиты о недопустимости указанных доказательств, не указаны причины по которым показания свидетеля ФИО17, указывающие на нарушения, допущенные при проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, не приняты судом, а показания в части, обвинения, судом приняты и положены в основу приговора.

Кроме того, обращает внимание, что, обосновывая виновность ФИО27 показаниями специалиста ФИО28 и эксперта ФИО29 о программе "TVS" и её предназначении, суд сослал на протокол осмотра от ДД.ММ.ГГГГ файлов вышеуказанной программы, чем допустил противоречия с собственными выводами о том, что не использует протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ, а также протокол осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ. Однако вышеуказанная программа была обнаружена на жестком диске из системного блока, изъятого ДД.ММ.ГГГГ при производстве обыска. Обращает внимание, что, так как Лукьянович О.М. инкриминируется период совершения преступления с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а ДД.ММ.ГГГГ в Единый государственный реестр юридических лиц внесены сведения о новом генеральном директоре "данные изъяты"", любые доказательства, полученные после ДД.ММ.ГГГГ, не могут быть использованы для доказывания по уголовному делу, в связи с чем накопитель "данные изъяты", заключения экспертиз, протокол осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ, показания специалиста ФИО28 и эксперта ФИО29 в части выводов о вышеуказанном накопителе, не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Также адвокат обращает внимание на то, что каждому клиенту "данные изъяты" демонстрировался на экране договор публичной оферты о совершении сделок по купле-продаже векселей, о чем поясняли сами свидетели.

Кроме того, полагает, что при проведении экспертиз не доказано, что изъятое оборудование "данные изъяты" является игровым, в том числе, игровыми автоматами, либо содержит в себе программное обеспечение, предназначенное для проведения азартных игр.

С учетом приведенных доводов считает, что совокупность приведенных в приговоре доказательств не подтверждает наличие всех признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171.2 УК РФ, а также не опровергает доводы стороны защиты о том, что ООО "данные изъяты" предоставляло доступ к торгово-вексельной системе, используя стандартное компьютерное оборудование, которое не является игровым.

Просит приговор и апелляционное постановление отменить и прекратить производство по уголовному делу на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

В возражениях государственный обвинитель Лукьянов С.А. полагает, что жалоба адвоката Кубаревой С.В. является необоснованной и просит оставить её без удовлетворения.

Проверив доводы кассационной жалобы адвоката Кубаревой С.В. и материалы уголовного дела, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении жалобы, поскольку существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые в соответствии со ст. 401.15 УПК РФ могут повлечь изменение или отмену приговора и апелляционного постановления в отношении Лукьянович О.М, судами не допущено.

Судебное разбирательство по уголовному делу в отношении Лукьянович О.М. проведено с соблюдением права осужденной на защиту, принципов состязательности и равноправия сторон. Все доказательства, представленные сторонами, положенные в основу приговора, в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании суда первой инстанции. Нарушений прав участников и процедуры судопроизводства не допущено. Все ходатайства, заявленные участниками в ходе судебного разбирательства, разрешены судом.

В кассационной жалобе адвокат Кубарева С.В выдвигает те же доводы, направленные на переоценку доказательств по делу, что и при рассмотрении уголовного дела судами первой и апелляционной инстанции о том, что Лукьянович О.М. не занималась незаконной организацией азартных игр, о том, что "данные изъяты"предоставляло доступ к торгово-вексельной системе, используя стандартное компьютерное оборудование не являющиеся игровым.

Указанные доводы защитника, приведенные в жалобе, тщательно проверялись при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты на основании совокупности исследованных доказательств.

Тот факт, что данная судами оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению приговора и апелляционного постановления.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно, выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны на исследованных при рассмотрении дела доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

В ходе судебного разбирательства суд пришел к верному выводу о доказанности вины Лукьянович О.М. в незаконной организации азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору с иными лицами.

Обвинительный приговор в отношении Лукьянович О.М. отвечает требованиям ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ и в соответствии со ст. ст. 297 УПК РФ является законным, обоснованным, мотивированным и справедливым.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ, в приговоре подробно изложил описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Выводы суда о виновности Лукьянович О.М. в незаконной организации азартных игр вне игорной зоны с использованием игрового оборудования группой лиц по предварительному сговору с использованием сети "Интеренет" являются правильными, так как соответствуют фактическим обстоятельствам совершенного преступления, которые подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, указанных в приговоре, а именно: показаниями оперативного сотрудника ФИО21, об обстоятельствах проведения проверочной закупки и её результатах; показаниями свидетеля ФИО17, участвовавшего в качестве закупщика при проведении проверочной закупки; свидетелей ФИО31, ФИО23, пояснивших об обстоятельствах участия в качестве представителей общественности при личном досмотре закупщика ДД.ММ.ГГГГ; свидетеля ФИО11, проводившего ДД.ММ.ГГГГ проверочную закупку; свидетелей ФИО19, ФИО20; свидетеля ФИО18, который ДД.ММ.ГГГГ принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии проверочная закупка в роли закупщика; свидетеля ФИО12, которым был произведен досмотр ФИО18 ДД.ММ.ГГГГ; свидетелей ФИО24, ФИО25, принимавших участие ДД.ММ.ГГГГ в качестве представителей общественности при личном досмотре закупщика; свидетеля ФИО13, проводившей ДД.ММ.ГГГГ проверочную закупку; показаниями специалистов ФИО28, ФИО32, ФИО29; актами проверочных закупок; протоколом осмотра помещения по адресу: "адрес", в ходе которого обнаружены и изъяты из кассы денежные средства, системные блоки и мониторы, флеш-карты и документы; видеозаписью хода и результатов проверочной закупки, на которой запечатлен процесс игры; показаниями ФИО15, ФИО16, игравших в азартные игры в заведении по адресу: "адрес"; заключениями эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, N от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с выводами которых на видеозаписях от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ запечатлены игровые интерфейсы, схожие с игровым, интерфейсом видеослота "CrazyMonkey", разработчиком которого является компания "ИГРОСОФТ"; протоколом осмотра 10 системных блоков, изъятых ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого было

обнаружено диалоговое окно с параметрами настройки клавиш для игровых платформ "Igrosft", "Gaminator" "Megajak"; иллюстрацией 2 к заключению эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, на корторой отображена информация об установленном программном обеспечении "TVS", а также вещественными, другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и обоснованно признаны судом допустимыми. Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка.

Доказательства, указанные в приговоре, в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства, и получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 14, 17, 87 - 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Нарушений ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и порядка представления полученных результатов при проведении проверочной закупки, при осмотре помещения по адресу "адрес", а также требований уголовно-процессуального закона при проведении экспертиз, влекущих недопустимость полученных доказательств, не допущено. Оснований не соглашаться с выводами судов первой и апелляционной инстанции о допустимости доказательств, положенных судом в основу выводов о виновности осужденной не имеется.

Доводы сторон защиты, аналогичные изложенным в кассационной жалобе, о недопустимости и неотносимости доказательств, на которые при обосновании выводов о виновности сослался суд при постановлении приговора, проверялись и отвергнуты судами по мотивам, приведенным в приговоре и апелляционном постановлении.

На основании совокупности исследованных доказательств суд пришел к обоснованному выводу о виновности Лукьянович О.М. в незаконной организации азартных игр.

Выводы суда об использовании осужденной для проведения азартных игр игрового оборудования подтверждается достаточной совокупностью доказательств, приведенных в приговоре.

Доводы стороны защиты о том, что игровое программное обеспечение при производстве экспертизы не было обнаружено на изъятых носителях информации, получили надлежащую оценку суда первой и апелляционной инстанции и приведены в приговоре.

Принимая во внимание установленные фактические обстоятельства совершения преступления действия Лукьянович О.М. правильно квалифицированы по п. "а" ч. 2 ст. 171.2 УК РФ в редакции Федерального закона N 430-ФЗ от 22 декабря 2014 года.

С учетом понятия игрового оборудования, под которым в соответствии с п. 16 ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр... " понимаются устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, суд пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Лукьянович О.М. указанного признака состава преступления, так как для организации азартных игр вне игорной зоны ею использовались изъятое при обследовании оборудование под видом фиктивной торговли векселями с использованием игрового программного обеспечения.

Данный вывод сделан судами с учетом того, что игра осуществлялась на установленном в помещении "данные изъяты" по вышеуказанному адресу оборудовании с использованием сети "Интернет" по принципу игровых автоматов, а посетители в действительности не имели намерения и целей приобретения и продажи векселей, векселя при производстве обследования в помещении, использовавшегося осужденной для организации и проведения азартных игр, по результатам проверочной закупки не обнаружены.

Наказание осуждённой Лукьянович О.М. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновной, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни её семьи, а также смягчающих наказание обстоятельств указанных в приговоре.

С учетом указанных обстоятельств суд обоснованно назначил Лукьянович О.М. наказание в виде лишения свободы, которое в соответствии со ст. 73 УК РФ постановлено считать условным.

Оснований для признания иных смягчающих наказание обстоятельств не имеется.

Отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновной, её поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, и позволяющих назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, не имеется.

Оснований для смягчения назначенного осужденной наказания не имеется, поскольку оно соразмерно совершенному преступлению, соответствует личности осужденной и является справедливым.

Судом апелляционной инстанции надлежащим образом проверена законность и обоснованность приговора в отношении Лукьянович О.М.

Всем доводам апелляционной жалобы защитника Кураревой С.В, которые в целом аналогичны доводам кассационных жалоб, судом дана полная и объективная оценка. Выводы суда апелляционной инстанции об обоснованности осуждения Лукьянович О.М. основаны на доказательствах по уголовному делу, мотивированы и являются правильными. Оснований не соглашаться с выводами суда апелляционной инстанции не имеется.

Порядок рассмотрения дела, предусмотренный ст. ст. 389.13, 389.20 УПК РФ, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции соблюден. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, суд

постановил:

приговор Ленинского районного суда г. Новосибирска от 22 марта 2022 года и апелляционное постановление Новосибирского областного суда от 4 августа 2022 года в отношении Лукьянович О.М. оставить без изменения.

В удовлетворении кассационной жалобы адвоката Кубаревой С.В. отказать.

Судья:

С.А. Пелёвин