Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 апреля 2023 г. по делу N 7У-2574/2023[77-1275/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Москаленко А.В. и Комаровой И.С., с участием:

прокурора Долгановой Е.В, осужденного Герасимова Н.А. посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного Герасимова Н.А. - адвоката Алексашина Д.Н. по соглашению, потерпевшего ФИО11, потерпевшего ФИО12. посредством видеоконференц-связи, при секретаре Шумовой Е.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Герасимова Никиты Алексеевича по кассационной жалобе адвоката Алексашина Д.Н. в защиту осужденного Герасимова Н.А. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы 14 июля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 ноября 2022 года.

Приговором Бабушкинского районного суда г. Москвы 14 июля 2022 года

Герасимов Никита Алексеевич, родившийся ФИО13 года в г. "данные изъяты", гражданин РФ, не судимый, осужден к наказанию в виде лишения свободы по:

- ч.3 ст.159 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО15.) сроком на 3 года;

- ч.4 ст.159 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО14.) сроком на 4 года 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Герасимову Н.А. назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу ему изменена на заключение под стражу, Герасимов Н.А. арестован в зале суда.

Срок отбытия наказания ему исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания Герасимова под стражей с 14 июля 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судьба вещественных доказательств определена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 ноября 2022 года приговор суда изменен:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключены указания суда как на доказательства вины Герасимова Н.А. на протокол очной ставки между Герасимовым Н.А. и потерпевшим ФИО16. (т.4 л.д.130-138), на заключение по результатам проверки от 19 сентября 2020 года (т.1 л.д.189-207), на заявление ФИО17. от 4 июня 2021 года о привлечении Герасимова и Никулина А.В. к уголовной ответственности (т.4 л.д.81), на заявление ФИО18. от 19 июля 2021 года о перечислении денежных средств (д.4 л.д. 83) ;

- по преступлению в отношении потерпевшего ФИО19. на основании п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ признано смягчающим наказание Герасимова Н.А. обстоятельством - добровольное возмещение имущественного и компенсация морального вреда, причиненного преступлением, назначенное Герасимову Н.А. за данное преступление наказание по ч.3 ст.159 УК РФ смягчено до 2-х лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Герасимову Н.А. назначено 4 года 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В части решения вопроса о вещественных доказательств приговор отменен, уголовное дело в этой части передано на новое рассмотрение в порядке ст.ст.397-399 УПК РФ в суд первой инстанции.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления адвоката Алексашина Д.Н. и осужденного Герасимова Н.А, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших судебные решения отменить, Герасимова оправдать по ч.3 ст.159 УК РФ, производство по делу в этой части прекратить, по преступлению, предусмотренному ч.4 ст.159 УК РФ, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение, выступления потерпевших ФИО21. и ФИО20, согласившихся с доводами кассационной жалобы и просившие судебные решения в отношении Герасимова отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, мнение прокурора Долгановой Е.В, полагавшей необходимым отменить апелляционное определение, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Герасимов Н.А. признан виновным и осужден за совершение мошенничества, т.е. хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору и в крупном размере, в отношении потерпевшего ФИО22.; а так же за совершение мошенничества, т.е. хищения чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору и в особо крупном размере, в отношении потерпевшего ФИО23. в

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Герасимов вину признал частично.

В кассационной жалобе адвокат Алексашин Д.Н, действуя в интересах осужденного Герасимова Н.А, выражает несогласие с принятыми судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными, подлежащими отмене в связи с допущенными судами первой и апелляционной инстанций существенными нарушениями положений ст. ст. 14, 17, 73, 75, 87, 259, 260, 303, 305, 307, 310 УПК РФ, повлиявшими на исход дела. Считает незаконным осуждение Герасимова по ч. 3 ст. 159 УК РФ по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО24, т.к. доказательств виновности Герасимова в совершении данного преступления по делу нет, умысла на хищение денежных средств ФИО25 у Герасимова не было. Приговор постановлен на доказательствах, которые не были исследованы в судебном заседании, в частности : т. 4 на л.д. 130-138, 81, 83, а так же т. 1 на л.д. 189-207, государственный обвинитель не предоставлял эти доказательства и в судебном заседании они не оглашались, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания, в связи с чем эти доказательства были исключены из приговора судом апелляционной инстанции, а именно протокол очной ставки между Герасимовым и ФИО26, заявления ФИО27 от 4.06.2021г. и от 19.07.2021г, заключение по результатам проверки. Отмечает, что другие доказательства так же не подтверждают вину Герасимова, т.к. между потерпевшим ФИО29 и осужденным Герасимовым имеют место гражданско-правовые отношения. Имеющиеся противоречия между показаниями Герасимова и ФИО28 не устранены, т.к. протокол очной ставки между ними судом апелляционной инстанции из приговора был исключен. Все сомнения должны трактоваться в пользу обвиняемого.

Считает необоснованным отказ стороне защиты в удовлетворении ходатайства о соединении уголовных дел в отношении Герасимова и его соучастника Никулина, т.к. уголовное дело по ч.4 ст.159 УК РФ возбуждено по одному и тому же событию, в отношении того же потерпевшего, а показания Никулина в материалах настоящего уголовного дела отсутствуют, ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании он не допрашивался, чем было нарушено право на защиту Герасимова, не признающего вину в совершении мошенничества совместно с Никулиным. При этом Никулин установлен, осужден за те же преступления. Указывает, на допущенные судом первой инстанции нарушения ст.303 и ст. 310 УПК РФ, т.к. выданная осужденному и защите копия приговора, подписанная и удостоверенная судьей, не соответствует оглашенному в судебном заседании приговору и аудиозаписи судебного заседания, что свидетельствует о том, что после провозглашения приговора судом были внесены изменения в текст приговора в нарушение требований ст.303 УПК РФ, что является основанием к отмене приговора. Так, страницы 29-30 приговора содержит три абзаца, в которых суд мотивирует квалификацию действий Герасимова и направленность его умысла на мошенничество по обоим преступлениям, которые в судебном заседании оглашены не были и оглашенный приговор такого текста не содержал. А именно абзац N1, который начинается со слов : " Об умысле Герасимова Н.А. на совершение мошенничества в отношении потерпевшего ФИО31, т.е. на хищение его денежных средств... " и заканчивается словами : "... и его соучастник распорядились по своему усмотрению"; абзац N2 со слов: " Об умысле Герасимова Н.А. на совершение мошенничества в отношении потерпевшего ФИО32, т.е. на хищение его денежных средств... " и заканчивается словами: "... и его соучастник распорядились по своему усмотрению"; абзац N3 со слов: " Таким образом, Герасимов Н.А. и его соучастник... " и заканчивается словами : " которыми распорядились по своему усмотрению".

Данные абзацы касаются существенных обстоятельств - выводов суда о квалификации действий Герасимова по обоим преступлениям, как мошенничество. Кроме этого, отмечает, что судом дана оценка ни всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как стороны защиты, так и стороны обвинения, и не приведены мотивы, по которым эти доказательства были отвергнуты судом и не приведены в приговоре. Так, в приговоре не приведены и не получили никакой оценки исследованные в судебном заседании следующие доказательства: из т.1 - документы, находящиеся с л.д. 50 по л.д. 233 - это результаты проведения ОРМ, протоколы ОРМ, должностная инструкция Герасимова, являвшегося сотрудником органов внутренних дел, в т.2 - с л.д.2 по л.д. 30 и с л.д.235-239 - выписки по банковским счетам Герасимова, ответы на запросы из банков ФИО33 протокол осмотра предметов; в т.3 с л.д.2 по л.д.33 - протокол обыска, протокол осмотра предметов от 10.02.2021г, договор займа, расписки Герасимова; в т.4 л.д.85 информация о банковских реквизитах ФИО34", л.д.210-постановление о предоставлении результатов ОРМ, л.д.211-212 -справка о результатах ОРД. По изложенным основаниям считает приговор не соответствующим требованиям ст.307 УПК РФ и указывает, что суд апелляционной инстанции не устранил допущенные районным судом нарушения закона, в связи с чем просит приговор и апелляционное определение отменить, в части осуждения Герасимова по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 159 УК РФ, Герасимова оправдать, производство по делу прекратить, а в части осуждения по ч. 4 ст. 159 УК РФ - передать уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

Согласно части 4 статьи 7 УПК РФ постановление судьи, определение суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными, т.е. соответствующими требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов, содержащими основанные на материалах дела мотивированные выводы суда по обстоятельствам, относящимся к предмету разрешаемых вопросов.

Апелляционное определение по настоящему уголовному делу не отвечает данным нормативным требованиям.

Так, исходя из конституционно-правового толкования ч. 3 ст. 50 Конституции Российской Федерации, выраженного в Постановлении Конституционного Суда РФ от 10 декабря 1998 года N 27-П, право каждого осужденного за преступление на пересмотр приговора вышестоящим судом предполагает обязательность предоставления этому лицу права на рассмотрение его дела как минимум двумя судебными инстанциями.

Требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решениям соответствующих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений, в том числе - обоснования отказа в отмене или изменении обжалуемого судебного акта, что невозможно без последовательного рассмотрения и оценки доводов соответствующей жалобы.

Вопреки данным требованиям закона и положениям ст.389.28 УПК РФ

апелляционный суд доводы апелляционных жалоб осужденного Герасимова Н.А. и его защитника-адвоката Алексашина Д.Н. и дополнений к ним в апелляционном определении привел, но в полном объеме не рассмотрел, мотивы решений по этим доводам не привел.

Так, суд апелляционной инстанции не проверил должным образом и не дал оценки доводам апелляционных жалоб о том, что в приговоре суда не приведены и не получили никакой оценки исследованные в судебном заседании доказательства: из т.1 - документы, находящиеся с л.д. 50 по л.д. 233 - это результаты проведения ОРМ, протоколы ОРМ, должностная инструкция Герасимова, являвшегося сотрудником органов внутренних дел, в т.2 - с л.д.2 по л.д. 30 и с л.д.235-239 - выписки по банковским счетам Герасимова, ответы на запросы из банков "данные изъяты"", "данные изъяты"", протокол осмотра предметов; в т.3 с л.д.2 по л.д.33 - протокол обыска, протокол осмотра предметов от 10.02.2021г, договор займа, расписки Герасимова; в т.4 л.д.85 информация о банковских реквизитах "данные изъяты"", л.д.210-постановление о предоставлении результатов ОРМ, л.д.211-212 -справка о результатах ОРД, проведенных в отношении Герасимова и второго соучастника Никулина, а всего около 30 документов, имеющих значение для правильного разрешения дела, что могло повлиять на выводы суда.

Не рассмотрены доводы о необоснованном отклонении председательствующим по делу судьей замечаний адвоката Алексашина Д.Н. на протокол судебного заседания, в котором не отражено об исследовании перечисленных выше доказательств в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения, исследование которых подтверждается аудиопротоколом судебного заседания, но не смотря на это принесенные адвокатом замечания на л.д.12-14т.6 были отклонены постановлением судьи от 12.08.2022г. (л.д.19 т.6).

Судом апелляционной инстанции не учтено, что в соответствии с п.2 ст.307 УПК РФ и Постановлением Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016г. N 55 " О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом. Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.

Приговором суда установлено, что преступления в отношении потерпевших ФИО35 и ФИО36 Герасимов совершил совместно и по предварительному сговору с Никулиным, который осужден за те же преступления приговором Бабушкинского районного суда г. Москвы от 5 мая 2022, вступившим в законную силу.

Не смотря на это, судом апелляционной инстанции не рассмотрены доводы апелляционных жалоб о необоснованном разъединении уголовного дела Герасимова с уголовным делом Никулина, о необоснованном отказе судом стороне защиты в удовлетворении ходатайства в допросе Никулина и нарушении тем самым права на защиту Герасимова, т.к. суд лишил его возможности задать Никулину вопросы, поскольку вину в совершении мошенничества Герасимов не признает, заявляя, что не знал о преступных намерениях Никулина, а последний по делу не допрашивался, его показания в настоящем уголовном деле отсутствуют, очные ставки с Никулиным не проводились.

Кроме этого, судом апелляционной инстанции не проверены должным образом доводы апелляционных жалоб о необоснованности признания отягчающим наказание Герасимова обстоятельством - совершение преступлений сотрудником органов внутренних дел, предусмотренное п. "о" ст. ч.1 ст.63 УК РФ, т.к. судом апелляционной инстанции не устранены допущенные районным судом в данной части противоречия в выводах, поскольку с одной стороны на листе 31 суд признал данное обстоятельство отягчающим наказание Герасимова по обоим преступлениям, указав, что оба преступления он совершил в период, когда занимал должность следователя отдела по расследованию преступлений на территории, обслуживаемой 23 отделом полиции СУ УМВД России по Невскому району г.Санкт-Петербурга, потерпевшим было достоверно известно, что Герасимов являлся сотрудником органа внутренних дел.

Однако, назначая Герасимову наказание за преступление, предусмотренное ч.4 ст.159 УК РФ (в отношении потерпевшего Семина), на том же листе приговора 31 суд указал, что применяет по этому преступлению льготные правила назначения наказания, предусмотренные ч.1 ст.62 УК РФ, т.к. по данному преступлению у Герасимова имеется смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, - добровольное возмещение материального ущерба потерпевшему ФИО37, а отягчающие обстоятельства отсутствуют.

В нарушение требований ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции оставил без внимания данные противоречия в выводах суда первой инстанции, оценки им не дал.

Более того, суд апелляционной инстанции сам допустил противоречия в своих выводах относительно применения к Герасимову льготных правил, предусмотренных ст.62 ч.1 УК РФ, при наличии у него отягчающего обстоятельства.

Так, соглашаясь с решением суда первой инстанции о назначении Герасимову за преступление, предусмотренное ч.4 ст.159 УК РФ, наказания с применением ч.1 ст.62 УК РФ, изменяя приговор и признавая смягчающим наказание Герасимова обстоятельством по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.159 УК РФ, - добровольное возмещение имущественного ущерба и компенсации морального вреда, причиненных преступлением потерпевшему Васильчуку, суд апелляционной инстанции назначил Герасимову наказание за данное преступление без применения льготных правил, предусмотренных ч.1 ст.62 УК РФ, не мотивировав свое решение.

Судом апелляционной инстанции не дана оценка доводам апелляционных жалоб об отсутствии в приговоре выводов суда о невозможности назначения ранее несудимому, впервые совершившему преступления Герасимову наказания, не связанного с реальным лишением свободы, либо о замене лишения свободы принудительными работами, как предписывают требования ст.299 УПК РФ.

Кроме этого, из аудиопротокола судебного заседания следует, что при оглашении приговора судом первой инстанции не оглашались три абзаца, изложенные на листах 29 - 30 приговора, начинающиеся на листе 29 со слов : " Об умысле Герасимова Н.А. на совершение мошенничества в отношении потерпевшего ФИО38... и заканчивающиеся на листе 30 словами : " Таким образом, Герасимов Н.А. и его соучастник изначально обманывали потерпевших ФИО39, ФИО40, завладели их денежными средствами, которыми распорядились по своему усмотрению".

Установив допущенные судом первой инстанции нарушения ст.303 УПК РФ, суд апелляционной инстанции указал на их несущественность.

Однако, судом апелляционной инстанции не дано оценки тому, что содержание не оглашенных в судебном заседании абзацев касается выводов суда о квалификации действий Герасимова как мошенничество и квалифицирующих признаков по обоим преступлениям, совершенным в отношении потерпевших ФИО42 и ФИО41.

Кроме того, на листе 3 апелляционного определения суд апелляционной инстанции указал на то, что выводы суда о виновности Герасимова в совершении инкриминированных преступлений основаны на исследованных в судебном заседании материалах уголовного дела, подтверждены изложенными в приговоре доказательствами, которые обоснованно признаны судом допустимыми.

Однако, на листе 11 апелляционного определения суд пришел к противоположному выводу и указал на необходимость исключения из приговора доказательств, которые не исследовались в судебном заседании, но суд сослался на них, как на доказательства вины Герасимова, что послужило основанием для изменения приговора.

Таким образом, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции не только не рассмотрел в полном объеме существенные доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, но и допустил противоречия в своих выводах, что повлияло на исход дела и что в силу ст.401.15 УПК РФ является основанием к отмене апелляционного определения с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду апелляционной инстанции следует устранить допущенные нарушения, проверить и дать надлежащую оценку всем доводам апелляционных жалоб и принять законное и обоснованное решение.

В связи с отменой апелляционного определения судебная коллегия не дает своих суждений доводам кассационной жалобы о невиновности Герасимова, неправильной квалификации его действий, о несправедливости назначенного ему наказания, т.к. они станут предметом судебного разбирательства при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела.

При обсуждении вопроса о мере пресечения в отношении Герасимова, принимая во внимание позицию стороны защиты и стороны обвинения, характер и степень общественной опасности инкриминированных ему деяний, а так же назначенное Герасимову наказание по приговору суда в виде реального лишения свободы, в соответствии с требованиями ч.ч. 1 и 2 ст. 97, 98, 99, ст. 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и общественными интересами, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, содержание Герасимова под стражей, судебная коллегия считает необходимым на время нового апелляционного рассмотрения избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.401.14, 401.15 и ст.401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 ноября 2022 года в отношении Герасимова Никиты Алексеевича отменить, уголовное дело передать в Московский городской суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать в отношении Герасимова Никиты Алексеевича, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражей на срок три месяца, по 27 июля 2023 года.

Председательствующий:

Судьи: