Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 апреля 2023 г. по делу N 7У-2584/2023[77-1247/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Власенко Н.В, судей Чаплыгина И.В, Герасимова В.Г, при ведении протокола

помощником судьи Барлет Н.Ю, с участием:

осужденного Михалева А.С, адвоката Чикобава Е.М, прокурора Василькова А.В, рассмотрела в судебном заседании кассационные: жалобу осужденного Михалева А.С. и представление заместителя прокурора г. Москвы на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 июля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Чаплыгина И.В, выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 февраля 2022 года

Михалев Александр Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ, в "адрес", ранее судимый, судимости отражены в приговоре;

осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 11 лет 7 месяцев.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 13 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 июля 2022 года приговор изменен, постановлено:

- исключить из описательной части приговора, как на доказательство по делу, ссылку на показания свидетеля ФИО7 в части указания на пояснения Михалева о получении изъятых наркотических средств в "адрес" от девушки по имени "данные изъяты" для дальнейшего распространения в виде закладок "адрес"

В остальном приговор оставлен без изменения.

Михалев осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационных:

жалобе осужденный Михалев, ссылаясь на нормы уголовного и уголовно-процессуального законодательства, положения Постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации, других нормативных актов, считает судебные решения незаконными, постановленными с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства; указывает, что результаты ОРМ по данному делу в адрес СО ОМВД РФ по району Крюково г. Москвы не направлялись и из СУ УВД по Зеленоградскому АО ГУМВД РФ по г. Москве не изымались; утверждает, что результаты ОРМ были получены незаконно, считает их недопустимыми доказательствами, подлежащими исключению из приговора, а постановление о возбуждении уголовного дела, вынесенное на основании этих документов, является незаконным; утверждает, что результаты ОРМ составляют государственную тайну, постановления о рассекречивании их в деле отсутствует, дело незаконно рассмотрено районным судом, поскольку подлежало рассмотрению Московским городским судом; отмечает, что каких-либо данных о его причастности к сбыту наркотических средств в составе группы лиц, кроме предположений ФИО9, проводившего осмотр его телефона, в памяти которого отсутствуют такие данные; отмечает, что он приобрел наркотические средства в расфасованном виде, поэтому в его действиях отсутствует расфасовка и подготовка наркотиков к сбыту; сообщает, что заказывал для личного потребления только 40-45 пакетиков с наркотиками, поэтому полагает необходимым квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ; указывает, что оперуполномоченный ФИО10 незаконно составил протокол осмотра его телефона, поскольку следователь такого поручения ему не давал, при этом ФИО11 ранее участвовал в проведении ОРМ "Наблюдение", поэтому не имел права проводить указанное следственное действие; считает указанный протокол недопустимым доказательством, подлежащим исключению из приговора; просит отменить приговор, дело направить на новое судебное разбирательство или переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ;

представлении прокурор, отмечает, что суд в приговоре необоснованно указал о применении ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку в действиях осужденного установилотягчающее наказание обстоятельство; полагает необходимым исключить это указание из приговора; считает решение суда об уничтожении двух сотовых телефонов необоснованным и немотивированным, просит в этой части приговор отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ.

Изучив доводы кассационных жалобы и представления, материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения инкриминируемого Михалеву преступления, судом были установлены.

Как усматривается из материалов уголовного дела, судебное разбирательство проведено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, собранным по делу, исследованным в судебном заседании и подробно приведенным в приговоре доказательствам, в том числе показаниям свидетелей; материалам проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", протоколам следственных действий, заключениям судебных экспертиз, вещественным доказательствам, судом дана надлежащая оценка, нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств судом не допущено.

Действия осужденного квалифицированы правильно по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела.

При этом суд принял во внимание все доказательства, имеющие значение для надлежащего разрешения уголовного дела, обоснованно признал совокупность представленных суду доказательств достаточной для разрешения уголовного дела.

Суд подробно мотивировал свои выводы в приговоре, оснований не соглашаться с ними не имеется.

Проверив в ходе судебного следствия каждое из доказательств на соответствие требованиям закона, суд привел убедительные мотивы, по которым одни положил в основу принятого решения, а другие отверг.

Судебная коллегия отмечает, что доводы кассационной жалобы по существу, сводятся к переоценке доказательств, оснований для которой в суде кассационной инстанции не имеется.

Несогласие автора жалобы с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не является основанием для отмены приговора.

Судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Все ходатайства заявленные участниками процесса были надлежащим образом рассмотрены, о чем свидетельствуют протоколы судебных заседаний и соответствующие, должным образом мотивированные постановления. Данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судебными инстанциями ходатайств, не установлено.

Оснований усомниться в объективности и полноте производства по уголовному делу, в процессе предварительного следствия и судебного разбирательства, утверждать, что следователь и судья были заинтересованы в исходе дела, не имеется.

Предыдущие судебные инстанции обоснованно установили, что каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что материалы уголовного дела были сфальсифицированы, а само уголовное дело было возбуждено незаконно, со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место быть провокация, в материалах уголовного дела не имеется.

Сомнений, требующих истолкования в пользу осужденного в соответствии с положениями ч. 3 ст. 14 УПК РФ, по делу нет.

Анализ доказательств, изложенных в приговоре, позволили суду прийти к обоснованному выводу о том, что осужденный совершил умышленные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

При этом в его действиях отсутствуют признаки добровольной выдачи наркотических средств, предусмотренные примечанием к ст.228 УК РФ.

С учётом требований ст. 88 УПК РФ были также оценены показания свидетелей, не доверять им суд оснований не усмотрел, поскольку они подтверждены другими доказательствами.

Предыдущие судебные инстанции обоснованно указали в своих решениях об отсутствии каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, а также обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность их показаний, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденную.

Вопреки доводам кассационной жалобы уголовное дело в отношении Михалева Зеленоградским рассмотрено районным судом г. Москвы в полном соответствии с правилами подсудности, предусмотренными ст. 31 УПК РФ.

Доводы осужденного о том, что умысла на сбыт наркотических средств не имел, судебные инстанции тщательно проверили и обоснованно отвергли.

Противоречия, возникшие в показаниях допрошенных лиц в ходе судебного заседания, были устранены в судебном заседании.

Предыдущие судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что оперативно-розыскные мероприятия по делу были проведены в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе этих мероприятий, а также документы оперативно-розыскных мероприятий допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре.

Вопреки доводам кассационной жалобы, передача результатов оперативно-розыскных мероприятий в распоряжение следователя осуществлена на основании соответствующего постановления в соответствии с действующей Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, а потому после закрепления их процессуальным способом они приобрели свое доказательственное значение.

Доводы жалобы о том, что оперуполномоченный ФИО12, ранее принимавший участие в проведении ОРМ "Наблюдение", не имел права принимать участие в составлении протокола осмотра телефона осужденного, (то есть о нарушении положений ч. 2 ст. 41 УПК РФ), также являются несостоятельными, поскольку основаны на неверном толковании норм уголовно-процессуального законодательства.

Согласно Постановления Конституционного Суда РФ в от 16 июля 2015 года N 22-П, УПК РФ исключает участие в деле дознавателя, если он выполнял по уголовному делу другую, помимо уголовного преследования, функцию или имеет в исходе дела личную заинтересованность (ст. 61); предыдущее же участие дознавателя в производстве предварительного расследования не является основанием для его отвода (ч. 2 ст. 67); эти требования в полной мере распространяются на должностное лицо органа дознания при проведении им неотложных следственных действий в порядке ст. 157 УПК РФ; при этом органу дознания и действующему от его имени должностному лицу, которое проводило или проводит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, не запрещается принимать решение о возбуждении уголовного дела и проводить направленные на первоначальное закрепление следов преступления неотложные следственные действия при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, поскольку ч. 2 ст. 41 УПК РФ, исключающая одновременное осуществление одним и тем же лицом процессуального расследования и оперативно-розыскной деятельности, распространяется лишь на дознавателей и проведение ими дознания в предусмотренном главами 32 и 32.1 УПК РФ порядке, которое сопряжено с принятием по уголовному делу процессуальных решений о привлечении определенных лиц к уголовной ответственности.

Оснований для квалификации действий Михалева по ч. 2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере не имеется.

Свое решение по этому вопросу суд с достаточной полнотой и аргументированно мотивировал в приговоре.

Все остальные доводы, выдвигавшиеся стороной защиты в обоснование невиновности осужденного аналогичны тем, которые приводятся в кассационной жалобе, тщательно проверялись предыдущими судебными инстанциями, но не подтвердились, поэтому обоснованно были отвергнуты по мотивам, указанным в судебных решениях, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Все юридически значимые обстоятельства, подлежащие в соответствии со статьей 60 УК РФ учету при назначении наказания, приняты судом во внимание при определении Михалеву вида и размера наказания.

Мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, в приговоре в соответствии с требованиями закона приведены.

Суд не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Оснований не согласиться с такими решениями не имеется.

Назначенное наказание Михалеву является справедливым и снижению не подлежит. Оно полностью соответствует тяжести содеянного и личности виновного, отвечает закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, задачам исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, изложив в определении мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ.

Решая судьбу вещественных доказательств - изъятых у осужденного мобильных телефонов, суд учел фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что телефоны Михалев использовал как средства передачи информации, необходимой для реализации преступного умысла (протоколы осмотра телефонов), при этом обоснованно руководствовался положениями п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационного представления, отсутствие вменения осужденному квалифицирующего признака "с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), не является препятствием для вынесения указанного выше решения.

Вместе с тем в описательно-мотивировочной части приговора суд указал на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания.

Однако, установив отягчающее наказание обстоятельство, суд не мог руководствоваться указанной нормой при назначении наказания, поэтому ссылка на ее применение подлежит исключению из приговора.

При этом фактически данная норма применена не была, по своему виду и размеру назначенное наказание чрезмерно мягким или суровым не является, отвечает целям исправления осужденного, соответствует данным о его личности, характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. В этой связи исключение данной ссылки не повлияет на размер назначенного наказания.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 12 июля 2022 года в отношении Михалева Александра Сергеевича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части судебных решений при назначении наказания ссылку на ч.1 ст.62 УК РФ.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий судья -

Судьи: