Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 марта 2023 г. по делу N 7У-297/2023[77-790/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Лохановой Е.Н, судей Замазкина А.В. и Морхова С.И, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

старшего прокурора Главного уголовно - судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Лох Е.Н, защитника осужденного Хаитова С.Н. - адвоката Нагнибедовой А.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного Хаитова С.Н. на приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 21 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 июня 2021 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В, изложившего обстоятельства дела и доводы кассационной жалобы, мнение адвоката, просившего об удовлетворении жалобы, суждение прокурора о законности судебных актов, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Бабушкинского районного суда города Москвы от 21 июля 2020 года

Хаитов ФИО23, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец поселка "адрес" Таджикской ССР, гражданин Республики Таджикистан, несудимый, осужден к наказанию в виде лишения свободы за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 2 ст. 210 УК РФ сроком на 9 лет, - ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ сроком на 14 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 15 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Хаитову С.Н. исчислен с 21 июля 2020 года.

Зачтено время предварительного содержания Хаитова С.Н. под стражей, с момента фактического задержания - с ДД.ММ.ГГГГ по

ДД.ММ.ГГГГ, в срок отбывания наказания.

До вступления приговора в законную силу Хаитову С.Н. оставлена мера пресечения в виде содержания под стражей.

Этим же приговором осуждены ФИО19, ФИО20, ФИО16, ФИО6, ФИО21, ФИО18, ФИО17, ФИО15 и ФИО22, в отношении которых судебные решения в настоящей кассационной процедуре не обжалуются.

Хаитов С.Н, признан виновным в участии в преступном сообществе (преступной организации).

Хаитов С.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, организованной группой.

Осужденный Хаитов С.Н. частично признавал виновность в совершении преступлений.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 июня 2021 года приговор в отношении Хаитова С.Н. изменен, определено:

- в резолютивную часть приговора уточнить, что срок отбытия наказания осужденному Хаитову С.Н. надлежит исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом времени его задержания и предварительного содержания под стражей с 17 августа

2017 года, до дня вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Этим же апелляционным определением приговор изменен в отношении ФИО19, ФИО20, ФИО16, ФИО6, ФИО21, ФИО18, ФИО17, ФИО15 и ФИО22 в части определения начала срока отбывания наказания и зачета в сроки наказаний времени задержания и содержания под стражей.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ приговор Бабушкинского районного суда "адрес" от 21 июля

2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО7, ФИО15 и ФИО22 изменены по основаниям, указанным в определении.

В кассационной жалобе осужденный Хаитов С.Н. выражает несогласие с принятыми судебными решениями. Он осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ, без указания редакции закона. На момент его осуждения ст. 210 УК РФ действовала в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 46-ФЗ и предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок от 7 до 10 лет. Однако, преступление им было совершено в 2017 году и ст. 210 УК РФ действовала в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N-Ф3 и предусматривала наказание на срок от 5 до 10 лет. Неуказание судом первой инстанции редакции закона в настоящем случае порождает неясность относительно того, применен ли уголовный закона о преступлении, где было предусмотрено более мягкое минимальное наказание. Это ухудшило его положение; обращает внимание на то, что суд назначил ему наказание по ч. 2 ст. 210 УК РФ практически максимальное, а, следовательно не учел в полной мере сведения о его личности, наличие двоих несовершеннолетних детей, отсутствие отягчающих обстоятельств, что несправедливо и негуманно; при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, суд не признал обстоятельством, смягчающим наказание, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. "и" ч. 1

ст. 61 УК РФ. Между тем, его показания в стадии предварительного следствия использованы в качестве доказательств его виновности. Непризнание судом данного обстоятельства в качестве смягчающего, повлияло на исход дела при назначении ему наказания; указывает, что вмененный ему размер наркотического средства - 1016, 70 грамм, лишь немного превысил минимальный предел для особо крупного размера наркотического средства - героин. Вместе с тем, у других соучастников преступления вмененное количество наркотических средств составляло 3 и 5 килограммов. Однако, суд всем соучастникам преступления назначил по данному преступлению одинаковое наказание в виде 14 лет лишения свободы, чем нарушены положения ч. 1 ст. 67 УК РФ; полагает, что его действия должны быть переквалифицированы на ч. 1 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к преступлению, а не покушение на него, так как действий, направленных на сбыт наркотического средства он фактически не смог выполнить, поскольку был задержан после извлечения наркотика и перевозки его по МКАДу; просит об изменении судебных решений по доводам жалобы и смягчении назначенного наказания.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба осужденного Хаитова С.Н. с материалами уголовного дела передана на рассмотрение суда кассационной инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Хаитова С.Н. в совершении доказанных действий в сфере незаконного оборота наркотических средств, участия в преступном сообществе (преступной организации), основаны на совокупности доказательств, надлежаще исследованных нижестоящими судебными инстанциями по правилам их оценки, предусмотренным положениями ст. 88 УПК РФ.

Доводы осужденного о необходимости переквалификации его действий с покушения на приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, направлены на переоценку фактических обстоятельств по уголовному делу, тогда как для таковой отсутствуют формально - юридические основания.

Осужденный в показаниях, данных на стадии предварительного следствия и положенных в обоснование приговора, указал на обстоятельства, при которых осуществлял действия, направленные на распространение наркотических средств, а также осуществлялась коммуникация с иными участниками преступной деятельности.

Из показаний допрошенных по делу в качестве свидетелей - лиц, принимавших участие в проведении оперативно - розыскных мероприятий, сотрудников полиции, следует, что в отношении Хаитова С.Н. имелась информация о его причастности к деятельности по распространению наркотических средств.

Обоснованно признавая в качестве допустимых доказательств показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 об обстоятельствах проведения оперативного сопровождения по уголовному делу и акт обследования автомобиля Хаитова С.Н. (т. 4 л.д. 122) в части фиксации изъятия предметов, суды не должны были использовать как доказательства виновности, сведения из указанных источников доказательств, полученные со слов Хаитова С.Н, поскольку тот сообщал указанную информацию без участия защитника, виновность по уголовному делу оспаривает, а, следовательно, полученная таким образом от него информация не отвечает критерию допустимости с учетом требований ст. 75 УПК РФ.

Апелляционная инстанция не дала оценки указанному обстоятельству.

Это подлежит уточнению.

Однако, поскольку по делу имеется надлежащая совокупность доказательств, указанное уточнение не влияет на законность решения о виновности осужденного.

В обоснование выводов о виновности Хаитова С.Н. положены результаты оперативно - розыскной деятельности. Порядок процессуальной легализации материалов ОРД в уголовном деле, установленный совместным приказом от ДД.ММ.ГГГГ "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно - розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", соблюден.

Материалы оперативно - розыскной деятельности их допустимость отвечают критериям, предъявляемым уголовно - процессуальным законом к доказательствам по уголовному делу, в том числе и проверяемости источника информации.

Как следует из документов оперативно - розыскной деятельности, информация о причастности осужденного к незаконному сбыту наркотических средств имелась, что фактически нашло свое подтверждение в ходе проведения оперативных мероприятий.

Информация, о существе телефонных переговоров между участниками также, безусловно, подтверждает это.

Таким образом, доказательства нижестоящими судами оценены правильно и выводы по результатам данной оценки сделаны однозначно верные.Совокупность исследованных доказательств, свидетельствует о верности юридической квалификации действий осужденного Хаитова С.Н, данной по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 210 УК РФ.

Установленные судом действия осужденного, безусловно, свидетельствуют о том, что они направлены на сбыт наркотического средства. На это среди прочего указывает общее количество наркотического средства, его упаковка.

Наркотические средства предназначались для распространения.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, отраженной в постановлении его Пленума от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами" (п. 13.2), когда лицо, в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако, по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Таким образом, стадия совершения преступления, как покушение установлена правильно.

Совершение покушения на преступление в составе организованной группы судом мотивированно надлежаще.

Вид и масса наркотического средства установлены верно, в ходе производства химических исследований, на основании которых объективно определен размер наркотического средства в соответствие с постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N.

Преступление не было доведено до конца, в связи с его пресечением по обстоятельствам, независящим от воли осужденного, таким образом стадия исполнения преступления, как покушение судом установлена, верно.

В судебных актах приведен подробный анализ деятельности преступного сообщества (преступной организации), руководства им со стороны иных установленных лиц, а также наличия ряда организованных групп с составе данного сообществ, чья деятельность направлена на распространение наркотических средств.

То обстоятельство, что не все участники преступного сообщества были знакомы друг с другом, выводы суда о виновности Хаитова С.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ, об его участии в преступном сообществе, не опровергает. Они подтверждаются приведенными в приговоре доказательствами, являются обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов уголовного дела осужденный входил в состав одной из трех организованных групп, в свою очередь входивших в преступное сообщество, руководимое иным установленным лицом. Действовал он по указанию одного из руководителей преступного сообщества, известного как "Умед". Функционирование преступного сообщества обеспечивалось надлежащей материальной базой (несколькими квартирами, автомобилями, средствами связи, фасовки наркотических средств).

Объединение и участие ряда лиц в совершении преступлений, активная коммуникация в ходе совершении преступлений была очевидна, в том числе и для Хаитова С.Н, как участника организованной группы и преступного сообщества.

Вместе с тем, имеются основания для изменения обжалуемых судебных решений, установленные ст. 401.15 УПК РФ.

Квалифицируя в приговоре от 21 июня 2020 года действия осужденного Хаитова С.Н. по ч. 2 ст. 210 УК РФ, суд не указал редакцию данной статьи, поскольку на момент постановления приговора действовала редакция ч. 2 ст. 210 УК РФ, в санкцию которой Федеральным законом от

ДД.ММ.ГГГГ N 46-ФЗ внесены изменения, усиливающие наказание за данное преступление, чем ухудшается положение осужденного, поскольку срок лишения свободы стал составлять от 7 до 10 лет со штрафом в размере до трех миллионов рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет, тогда как на момент совершения преступления в 2017 году ч. 2 ст. 210 УК РФ действовала в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 377-ФЗ, предусматривавшей более мягкое наказание - лишение свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года.

Апелляционная инстанция оставила эти обстоятельства без внимания и оценки, не устранила нарушения закона.

Рассматривая доводы кассационной жалобы о чрезмерной суровости назначенного наказания и не учете судами нижестоящих инстанций обстоятельств, влияющих на его назначение, судебная коллегия отмечает следующее.

При назначении осужденному Хаитову С.Н. наказания судами в целом, за исключением обстоятельств, являющихся вышеприведенными основаниями для изменения судебных актов, учтены требованиями статей 6, 43 и 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности покушения на преступление и преступления. Данные об его личности, подробно и полно исследованы в судебном заседании, как и влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия указывает, что судом смягчающие наказание обстоятельства Хаитову С.Н. учтены исчерпывающе.

Преступная деятельность Хаитова С.Н. была выявлена в ходе проведения сотрудниками полиции, в том числе и в ходе

оперативно - розыскных мероприятий (т. 4 л.д. 116).

С учетом изложенного, у судов не было оснований утверждать об активном способствовании расследованию преступления, принимая во внимание существо данного смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного УК РФ.

Особая уголовно - правовая защита общественной безопасности, здоровья населения и общественной нравственности, которая прослеживается, исходя, в том числе, и из положений санкций ст. 210 и

ст. 228.1 УК РФ, привела суды к правильному выводу о том, что только наказание в виде реального лишения свободы, с максимальными ограничениями личных прав для гражданина достигнет целей его назначения, указанных в ст. 43 УК РФ: восстановления социальной справедливости, общественных отношений в указанных сферах и общественной нравственности, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Суд первой инстанции правильно мотивировал отсутствие оснований для применения положений статей 64, 73, 15 (ч. 6) УК РФ, в отношении осужденного.

Правила ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, соблюдены.

Относительно доводов кассационной жалобы о том, что не учтены требования ст. 67 УК РФ, относительно сроков наказания, назначенных разным осужденным за различное количество преступлений, судебная коллегия указывает следующее.

Механическое сравнение назначенных разным осужденным наказаний в настоящем случае некорректно, поскольку оно индивидуализируется по правилам, предусмотренным законом и с учетом установленных в нем обстоятельств. Вместе с тем, суд привел мотивы назначения наказания именно Хаитову С.Н, его вида и размеров.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, назначен правильно.

Таким образом, основаниями изменения судебных актов в отношении Хаитова С.Н. является неверное применение Общей части уголовного закона и нарушение норм уголовно - процессуального закона.

Поскольку, иные осужденные, не использовавшие кассационное обжалование, вправе обратиться с кассационной жалобой на указанные судебные акты не только по тем доводам, по которым изменяется приговор в отношении Хаитова С.Н, судебная коллегия не рассматривает судебные акты в отношении лиц, не обжаловавших приговор, в целях обеспечения им полноты и индивидуализации возможного обжалования судебных решений.

Руководствуясь статьями 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бабушкинского районного суда "адрес" от 21 июля

2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Хаитова ФИО24, изменить, чем частично удовлетворить его жалобу.

Действия Хаитова С.Н. переквалифицировать с ч. 2 ст. 210 УК РФ на

ч. 2 ст. 210 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 377-ФЗ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком 8 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 210 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ

N 377-ФЗ), и ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Хаитову С.Н. наказание в виде лишения свободы сроком на 14 лет 10 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Исключить из описательно - мотивировочных частей приговора и апелляционного определения ссылки на показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, установленных по пояснениям Хаитова С.Н, а также ссылки на пояснения Хаитова С.Н, изложенные в акте обследования автомобиля, как на доказательства виновности.

В остальном судебные акты в отношении Хаитова С.Н. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: