Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 04 апреля 2023 г. по делу N 10-4991/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Коноваловой Н.В., Судей Светозерской Ю.М., Жигалевой Е.Б., При помощниках судьи Гришковой С.А., Кузнецове А.Д., Таратинской Е.В., с участием прокурора фио, защитников адвокатов фио, ФИО

осужденных фио, фио, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов ФИО фио, осужденного фио на приговор Преображенского районного суда адрес от 07 ноября 2022 года, которым

Макаров.., паспортные данные, гражданин РФ, с неполным высшим образованием, работающий в ИП адрес... ", женатый, имеющий двоих малолетних детей... паспортные данные, зарегистрированный по адресу: адрес, адрес, фактически проживающий по адресу: адрес, д. 53, кв. 16, ранее не судимый, осужден

- по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Галеев.., паспортные данные, гражданин РФ, с высшим образованием, работающий, женатый, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: адрес, ранее судимый:

- 29 мая 1998 года Московским городским судом по п.п. "д, ж" ч. 2 ст. 105, п.п. "а, г" ч. 2 ст. 158 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 16 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 15 февраля 2010 года условно-досрочно на неотбытый срок 3 года 8 месяцев 27 дней, - 28 августа 2013 года Раменским городским судом адрес по ч. 1 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением положений ст. 70 и ст. 79 УК РФ к окончательному наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившегося 05 декабря 2016 года по отбытию срока наказания, осужден:

- по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Макарову К.В, Галееву В.Х. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Макаров К.В. и Галеев В.Х. взяты под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания Макарову К.В. и Галееву В.Х. исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

Время содержания фио под стражей с 07 ноября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы с учетом положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Время содержания фио под стражей с 07 ноября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы с учетом положений п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Коноваловой Н.В, выслушав мнение адвокатов ФИО фио, осужденных фио, фио, прокурора фио по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

Установила:

Макаров К.В. и Галеев В.Х. признаны виновными в приобретении, хранении, перевозке в целях сбыта и продаже немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками, в крупном размере, организованной группой.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре в адрес.

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции осужденный Галеев В.Х. вину в совершении преступления признал полностью, осужденный Макаров К.В. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе и дополнении защитника осужденного Галеева В.Х. адвокат Мазурова Л.Г. выражает несогласие с приговором полагает его несправедливым. Указывает, что назначая наказание Галееву В.Х. суд, по мнению защиты, проявил излишнюю жестокость, субъективно расширяя рамки наказуемости, без должной объективной мотивации. Суд не мотивировал решение о невозможности применения положения ст. ст. 64, 73 УК РФ. Формальное утверждение об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ не может подменять обязанность опровержения доводам защиты. Учет изложенных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств имел количественно-формальный подход, без оценки их значимости и качественной характеристики, что в итоге исказило процесс индивидуализации наказания, и сделало незаконным заключительный акт правосудия. Вынося решение суд не придал должного значения личности осужденного фио, что повлияло на итоговое решение. Галеев В.Х. полностью признал вину, в содеянном раскаялся, активно сотрудничал с органами предварительного следствия и судом. Из материалов в отношении фио видно, что он социально адаптирован, участвовал в жизни страны, занимает активную гражданскую позицию и его заслуги перед обществом и государством подтверждены государственными наградами. Галеев В.Х. имеет множество положительных характеристик, участвовал в благотворительности.

По данному уголовному делу в отношении Галеева В.Х, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, отсутствия тяжких последствий по делу, совокупности данных о его личности, защита полагает, что совокупность приведенных обстоятельств необходимо признать исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности, совершенного фиоХ, и возможностью применения, в отношении последнего положений ст. ст. 64 и 73 УК РФ, поскольку считает, что цели наказания, закрепленные в ст. 43 УК РФ будут достигнуты при менее суровом приговоре, без реальной изоляции фиоХ, Просит приговор Преображенского районного суда г..Москвы от 7 ноября 2022 года в отношении фио изменить в части наказания, назначить Галееву В.Х. более мягкое наказание применив положения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Галеев В.Х. выражает несогласие с приговором указывает, что он не был организатором деятельности, которую ему инкриминируют, он был водителем - курьером; в ходе прений прокурор просил ему наказание в виде трех лет условно; во время следственных действий активно сотрудничал со следствием, дал все нужные показания; вину признал полностью, в содеянном раскаялся. Просит приговор Преображенского районного суда адрес от 7 ноября 2022 года отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе защитник осужденного фио адвокат Орлов А.А. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным и необоснованным. Указывает, что исследованными судом доказательствами подтверждается наличие провокационных действий сотрудников полиции фио в отношении Макарова К.В, в результате чего у последнего возник умысел на приобретение, хранение и перевозку в целях сбыта и продажу немаркированных табачных изделий, что исключает наличие уголовно-наказуемого деяния в действиях фио Цитируя показания осужденного фио, ст. 5 ФЗ от 5.07.1995 г.."Об оперативно-розыскное деятельности" полагает, что сотрудник полиции фио в прямой форме подстрекал, склонял и побуждал фио к продаже немаркированной акцизными марками РФ табачной продукции. Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено с нарушением требований ст. 2 и ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" В нарушение УПК РФ судом не дана оценка данным обстоятельствам. Сотрудником полиции фио умышленно и осознанно создавались условия для совершения преступления, выразившиеся в том, что им неоднократно у одного и того же лица заказывались табачные изделия, запрещенные к обороту на территории РФ. При этом противоправные действия фио не пресекались, а наоборот фио создавались новые условия для их совершения. Обвинение не содержит установленных фактов продажи Макаровым К.В. Галеевым В.Х, "Сашей" вышеуказанной табачной продукции вне рамок ОРМ "Проверочная закупка", осуществленных сотрудником полиции фио По информации полученной в ходе прослушивания телефонного номера фио с сентября 2020 года по апрель 2021 года сотрудниками полиции не было проведено ни одной "Проверочной закупки" для выявления либо пресечения преступления, связанного с продажей немаркированной акцизными марками РФ табачной продукции. Сотрудниками полиции не была проверена информация, содержащаяся в указанных переговорах, и не было принято по ней никакого процессуального решения.

Поэтому отсутствуют основания, указывающие на то, что Макаров К.В. вне рамок ОРМ "Проверочная закупка" осуществлял либо лично, либо совместно с Галеевым В.Х. и "Сашей" продажу немаркированной акцизными марками РФ табачной продукции. Анализируя показания осужденного фио, данные на стадии предварительного следствия и в судебном заседании относительно заказа и продажи табачной продукции 7 декабря 2020 года, 10-12 февраля 2021 года, 23-26 апреля 2021 года, показания фио относительно заказа и продажи табачной продукции 7 декабря 2020 года, 10-12 февраля 2021 года, 23-26 апреля 2021 года, показания фио, относительно вышеуказанных обстоятельств полагает, что Макаров К.В. и Галеев В.Х. необоснованно привлекаются к уголовной ответственности за преступление, совершенное организованной группой. Продажи табачных изделий, осуществленные 7 декабря 2020 года, 12 февраля 2021 ода и 26 апреля 2021 года не объединены единым умыслом, являются отдельными деяниями, инициированные провокационными действиями сотрудника полиции фио и не могут быть квалифицированы как единое преступление в крупном размере. Поверочная закупка проведена в нарушение п. 2 ст. 7 Закона "Об оперативно -розыскной деятельности" поскольку информация о желании фио КВ. продать немаркированную акцизными марками РФ табачную продукцию появилась у сотрудников полиции благодаря только тому, что сам сотрудник полиции фио неоднократно производил заказ у фио, запрещенной к обороту на территории РФ табачной продукции под видом "Проверочной закупки". Следовательно сотрудниками полиции искусственно создавались признаки противоправного деяния с целью его последующего выявления, что является грубейшим нарушением вышеуказанного закона, УПК РФ, и Конституции РФ.

Также в нарушение ст. 2 вышеуказанного закона так как формулировка цели проведения проверочной закупки не соответствует задачам, указанным в данной статье. ОРМ "проверочная закупка" от 7 декабря 2020 года проведена в нарушение ст. 8 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" в отсутствие постановления о проведении ОРМ от 7 декабря 2020 года. Также адрес проведения ОРМ "проверочная закупка", указанный в постановлении от 7 декабря 2020 года стал известен сотруднику полиции фио до 7 декабря 2020 года, что свидетельствует о том, что заказ табачной продукции производился до вынесения постановления от 7 декабря 2020 года. Анализируя аудиофайлы "проверочных закупок" 7 декабря 2020 года, 11-12 февраля 2021 года, 23-26 апреля 2021 года указывает на временные отличия полагает, что данные обстоятельства свидетельствуют о фальсификации материалов, составленных в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Указанным нарушениям уголовно-процессуального закона при постановке приговора оценка не дана, требования ст. 75 УПК РФ о недопустимости доказательств судом не выполнены. Просит приговор Преображенского районного суда г..Москвы от 7 ноября 2022 года отменить, фио оправдать ввиду отсутствия в его деяниях состава преступления, предусмотренного п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного фио и защитников Мазуровой Л.Г. и фио государственный обвинитель считает приговор законным и обоснованным.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности фио и фио в совершении преступления основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ и правильная оценка которым даны в приговоре суда.

Вина Макарова К.В. и фио установлена следующими доказательствами:

показаниями осужденного фио, из которых следует, что в связи с началом пандемии ему перестали платить заработную плату по месту работы и он начал искать новое место работы. Его знакомый по имени "Владимир", спросил, хочет ли он развозить сигареты и есть ли у него водительское удостоверение. Он согласился и его познакомили с фио. После чего он начал работать под руководством фио, примерно с начала июля 2020 года. В его обязанности входило: по указанию фио на рынке "Фуд-Сити" закупать сигареты, которые ему писал фио. Согласно этому он покупал сигареты и вез обратно фио, по адресу его фактического проживания, потом он совместно с фио, а по большей части он сам фасовал их согласно заказам клиентов, а после расфасовки сигарет он отвозил их клиентам, также согласно списку, данному фио. Количество заказов в день было разное от 1 и до 10. За одну доставку сигарет он получал сумма, данная сумма оплачивалась ему со всеми расходами, то есть вместе с бензином, затраченным на доставку. Помимо "Фуд-Сити", примерно с начала лета 2021 года он начал забирать сигареты из гаража N 144, расположенного по адресу: адрес, адрес или 11Б. В последствии, работая с фио, примерно с июля 2020 года он стал чаще замечать, что они занимаются реализацией табачных изделий, которые стоят дешевле, чем их розничная цена. Он замечал, что они реализуют табачные изделия, оклеенные акцизными марками иностранных государств, а также без акцизных марок, но в связи с тяжелым материальным положением он работал дальше и совместно с фио реализовывал табачные изделия. В последующем он спрашивал у фио, отличие оригинальных табачных изделий от неоригинальных, и фио объяснял, чем они отличаются. Со временем он начал понимать, в чем разница реализуемой ими табачной продукции. Помимо него на фио работала еще и фио, но об ее осведомленности на предмет контрафактности табачных изделий он не знает, они с ней по этому поводу не общались.

Он закупал табачную продукцию на "Фуд-Сити", по адресу: адрес в павильоне у "Саши", на денежные средства, которые переводил фио на банковскую карту, помимо того, что фио переводил ему денежные средства на покупку контрафактных сигарет, также он переводил ему денежные средства и в счет заработной платы. Табачные изделия, такие как: "Мальборо", "Бонд", "ЛМ", "Кент", "Кемел", "Корона желтая" "НЗ" и другие (их было большое количество) они приобретали для последующей реализации, на рынке "Фуд- Сити", с начала совместной работы он с фио с июля 2020 года и до 29 июля 2021 года в том числе и в дни, как ему позже стало известно, когда в отношении них сотрудниками полиции были проведены ОРМ "Проверочная закупка", примерно с начала лета 2021 года он начал забирать сигареты из гаража N 144, расположенного по адресу: адрес, адрес или 11Б (т. 4 л.д. 213-216);

показаниями сотрудника полиции фио, об обстоятельствах получения оперативной информации об организованной группе, которая осуществляют оптовую реализацию табачных изделий, немаркированной специальными (акцизными) марками РФ, на территории города Москвы, в том числе на территории ВАО города Москвы, а также об обстоятельствах проведения в отношении указанных лиц оперативно розыскных мероприятий "проверочная закупка" 7 декабря 2020 года, 11-12 февраля 2021 года и 23-26 апреля 2021 года, в ходе которых 7 декабря 2021 года фио под видом покупателя заказал и приобрел у фио 2 блока сигарет марки "Мальборо" за сумма, 12 февраля 2021 года заказал и приобрел 1 коробку, в которой находилось 50 блоков по 10 пачек сигарет марки "Мальборо" по цене сумма за одну пачку всего на сумма, 26 апреля 2021 года заказал и приобрел 1 коробку сигарет "Мальборо марка автомобиля коробки сигарет "Корона желтая" по цене сумма. Из показаний следует, что оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" оформлялись и проводились в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

аналогичными по своему содержанию показаниями свидетелей фио и фио, принимавших участие в проведении оперативно -розыскных мероприятий "проверочная закупка" в качестве представителей общественности, об обстоятельствах их оформления и проведения 7 декабря 2020 года, 11-12 февраля 2021 года и 22-26 апреля 2021 года;

аналогичными по своему содержанию показаниями свидетелей фио и фио, об обстоятельствах подготовки и проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 22 по 26 апреля 2021 года с участием фио, в ходе которой последний приобрел 1 коробку сигарет "Мальборо марка автомобиля коробки сигарет "Корона желтая" за сумма, которые были доставлены фио;

показаниями допрошенного в судебном заседании сотрудника полиции фио, об обстоятельствах подготовки и проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 11-12 февраля 2021 года с участием фио, в ходе которой последний заказал и приобрел за сумма коробку сигарет, которая была доставлена фио;

показаниями свидетеля фио, из которых следует, что в начале января 2021 года на принадлежащий ей номер телефона телефон позвонил фио (фио) и предложил ей работу курьером по перевозке сигарет, на что она согласилась. Она доставляла для заказчиков сигареты в небольших пакетах, пару раз она доставляла сигареты в коробках. фио (фио) ей присылал адреса, куда необходимо будет доставить сигареты, после чего она ехала на своем автомобиле "Форд Фокус" г.р.з. Р 591 ЕН 197 на рынок "Фуд-Сити", расположенный по адресу: адрес, где забирала товар, при этом с указанного рынка, она забирала товар примерно до конца апреля 2021 года, после чего весь рынок закрыли. После того как рынок закрыли она забирала сигареты из гаражей, по адресу: адрес, 11Ас1. После того когда она забирала сигареты, она развозила их по различным адресам, предварительно звонила клиентам и договаривалась о времени встречи, подъезжала, отдавала клиенту пакет с сигаретами, клиент расплачивался с ней наличными (от сумма и до примерно 50 000 - сумма), указанные денежные средства за реализуемый товар она отдавала тому лицу, у которого брала товар. По вопросу своего заработка она спрашивала у фио (фио) сколько ей полагается за рабочий день денежных средств (сумма заработка определялась от количества клиентов в день), после чего из всей выручки за день, она брала указанную фио (фио) сумму (т. 4 л.д. 55-58, 62-64);

рапортом оперуполномоченного ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 07 декабря 2020 года, из содержания которого следует, что получена информация в отношении лица по имени "Дмитрий", использующего номер телефона телефон.., который представляясь различными именами, осуществляет оптовую реализацию табачных продукции, немаркированной специальными (акцизными) марками РФ, на территории адрес, в том числе на территории адрес (т. 1 л.д.16);

постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 07 декабря 2020 года по адресу: адрес, в связи с наличием поступившей информацией о "Дмитрии", использующем номер телефона телефон.., осуществляющим оптовую реализацию табачных продукции, немаркированной специальными (акцизными) марками РФ, на территории адрес, в том числе на территории адрес (т. 1 л.д. 18);

актом о проведении инструктажа от 07 декабря 2020 года, из содержания которого следует, что фио и фио разъяснены их права и обязанности при проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении лица, которое состоя в преступном сговоре с иными лицами, занимаются противоправной деятельностью, связанной с реализацией табачной продукции, а так же проведен инструктаж оперуполномоченного фио, выступающего в роли покупателя (т.1 л.д. 20-21);

актом выдачи фио 07 декабря 2020 года диктофона марки OLYMPUS VN-541PC для использования при проведении ОРМ "Проверочная закупка" (т. 1 л.д. 22);

актом ксерокопирования и выдачи фио 07 декабря 2020 денежных средств в сумме сумма для использования при проведении ОРМ "Проверочная закупка" (т.1 л.д. 24-26);

актом о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 07 декабря 2020 года, из содержания которого следует, что по предварительной договоренности, достигнутой путем звонка на номер телефона телефон... оперативными сотрудниками ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес в присутствии представителей общественности фио и фио по адресу: адрес за сумма у продавца по имени "Константин" (фио) были приобретены 2 блока (20 пачек) сигарет марки "Мальборо", немаркированные специальными (акцизными) марками РФ (т. 1 л.д. 27);

актом выдачи и осмотра предметов от 07 декабря 2020 года, из содержания которого следует, что фио, выступающей в роли покупателя выдал 2 блока (20 пачек) сигарет марки "Мальборо", приобретённые 07 декабря 2020 года в ходе ОРМ "Проверочная закупка", которые не оклеены специальными (акцизными) марками РФ (т. 1 л.д. 29);

актом возврата технических средств, распечатывания и прослушивания аудиозаписи от 07 декабря 2020 года, из содержания которого следует, что фио после проведения ОРМ "Проверочная закупка" возвращен диктофон марки OLYMPUS VN-541PC, на котором записаны разговоры" с продавцом, представившимся "Константином" (фио) (т.1 л.д. 30-31);

постановлением от 17 сентября 2020 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении лица по имени "Дмитрий" "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи по абонентскому номеру 8-903-166-94... (т. 3 л.д. 18-19);

постановлением Московского городского суда от 17 сентября 2020 года, согласно которому разрешено проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении лица по имени "Дмитрий" "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи" по телефонному номеру телефон.., (т. 3 л.д. 20)

постановлением от 22 декабря 2020 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении лица по имени "Дмитрий" (он же фио) "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи по абонентскому номеру 8-903-166-94... (т. 3 л.д. 22-23);

постановлением Московского городского суда от 22 декабря 2020 года, согласно которому разрешено проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении лица по имени "Дмитрий" (он же фио) "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи" по телефонному номеру телефон.., (т. 3 л.д. 24);

рапортом оперуполномоченного ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 10 февраля 2021 года, из содержания которого следует, что осуществляется проверка информации в отношении лица по имени "Дмитрий" (он же фио), использующего номер телефона телефон.., который представляясь различными именами, с иными лицами осуществляет оптовую реализацию табачных продукции, немаркированной специальными (акцизными) марками РФ, на территории адрес, в том числе на территории адрес (т. 1 л.д. 32);

постановлением от 10 февраля 2021 года о проведении в период времени с 10 февраля 2021 года по 19 февраля 2021 года оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" по адресу: адрес, в связи с наличием поступившей информацией о "Дмитрии" (он же фио), использующем номер телефона телефон.., осуществляющим с иными лицами оптовую реализацию табачных продукции, немаркированной специальными (акцизными) марками РФ, на территории адрес, в том числе на территории адрес (т. 1 л.д. 33);

актом о проведении инструктажа от 10 февраля 2021 года, из содержания которого следует, что фио и фио разъяснены их права и обязанности при проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении лица, которое состоя в преступном сговоре с иными лицами, занимаются противоправной деятельностью, связанной с реализацией табачной продукции, а так же проведен инструктаж оперуполномоченного фио, выступающего в роли покупателя (т.1 л.д. 35-36);

актом выдачи фио 11 февраля 2021 года диктофона марки OLYMPUS VN-541PC для использования при проведении ОРМ "Проверочная закупка" (т. 1 л.д. 37);

актом ксерокопирования и выдачи фио 11 февраля 2021 денежных средств в сумме сумма для использования при проведении ОРМ "Проверочная закупка" (т.1 л.д. 39-42);

актом о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 12 февраля 2021 года, из содержания которого следует, что по предварительной договоренности, достигнутой путем звонка на номер телефона телефон... оперативными сотрудниками ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес в присутствии представителей общественности фио и фио по адресу: адрес за сумма у продавца по имени "Мария" (установлена как фио, использующая номер телефона телефон-90) были приобретены 50 блоков (500 пачек) сигарет "Мальборо" с логотипом "Дюти Фри", немаркированные специальными (акцизными) марками РФ (т. 1 л.д. 43-59);

актом выдачи и осмотра предметов от 12 декабря 2021 года, из содержания которого следует, что фио, выступающий в роли покупателя выдал 50 блоков (500 пачек) сигарет "Мальборо" с логотипом "Дюти Фри", приобретённые 12 февраля 2021 года в ходе ОРМ "Проверочная закупка", которые не оклеены специальными (акцизными) марками РФ (т. 1 л.д.60);

актом возврата технических средств, распечатывания и прослушивания аудиозаписи от 12 февраля 2021 года, из содержания которого следует, что фио после проведения ОРМ "Проверочная закупка" возвращен диктофон марки OLYMPUS VN-541PC, на котором записаны разговоры" с продавцом, представившимся "Константином", и с продавцом, представившейся именем "Мария" (т. 1 л.д. 61-64);

постановлением от 19 февраля 2021 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении фио "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи по абонентскому номеру 8-965-353-83-90 (т. 3 л.д. 26-27);

постановлением Московского городского суда от 24 февраля 2021 года, согласно которому разрешено проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении фио "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи" по телефонному номеру телефон (т. 3 л.д. 28);

рапортом оперуполномоченного ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио от 22 апреля 2021 года, из содержания которого следует, что осуществляется проверка информации в отношении фио Трифоновой М.А. и иных лиц, которые осуществляет оптовую реализацию табачных продукции, немаркированной специальными (акцизными) марками РФ, на территории адрес, в том числе на территории адрес (т. 1 л.д. 65);

постановлением от 22 апреля 2021 года о проведении в период времени с 23 апреля 2021 года по 30 апреля 2021 года оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" по адресу: адрес, в связи с наличием поступившей информацией о Макарове К.В. Трифоновой М.А, осуществляющими с иными лицами оптовую реализацию табачных продукции, немаркированной специальными (акцизными) марками РФ, на территории адрес, в том числе на территории адрес (т. 1 л.д. 66);

актом о проведении инструктажа от 23 апреля 2021 года, из содержания которого следует, что фио и фио разъяснены их права и обязанности при проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении лиц, которые состоя в преступном сговоре с иными лицами, занимаются противоправной деятельностью, связанной с реализацией табачной продукции, а так же проведен инструктаж оперуполномоченного фио, выступающего в роли покупателя (т. 1 л.д. 68-69);

актом выдачи фио 23 апреля 2021 года диктофона марки OLYMPUS VN-541PC для использования при проведении ОРМ "Проверочная закупка" (т. 1 л.д. 70);

актом ксерокопирования и выдачи фио 23 апреля 2021 денежных средств в сумме сумма для использования при проведении ОРМ "Проверочная закупка" (т.1 л.д. 72-77);

актом о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 26 апреля 2021 года, из содержания которого следует, что по предварительной договоренности, достигнутой путем звонка на номер телефона телефон... оперативными сотрудниками ОЭБиПК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес в присутствии представителей общественности фио и фио по адресу: адрес за сумма у продавца (установлен как фио, использующий номер телефона телефон-05) были приобретены 50 блоков (500 пачек) сигарет "Мальборо", с маркировкой "Дюти Фри", немаркированные специальными (акцизными) марками РФ, 100 блоков (1000 пачек) сигарет с маркировкой "Корона", немаркированные специальными (акцизными) марками РФ; 4 блока (40 пачек) сигарет с маркировкой "Дюти Фри", немаркированные специальными (акцизными) марками РФ (т. 1 л.д. 78-88);

актом выдачи и осмотра предметов от 26 апреля 2021 года, из содержания которого следует, что фио, выступающий в роли покупателя выдал 50 блоков (500 пачек) сигарет "Мальборо", с маркировкой "Дюти Фри", 100 блоков (1000 пачек) сигарет с маркировкой "Корона", 4 блока (40 пачек) сигарет с маркировкой "Дюти Фри", немаркированные специальными (акцизными) марками РФ, приобретённые 26 апреля 2021 года в ходе ОРМ "Проверочная закупка", которые не оклеены специальными (акцизными) марками РФ (т. 1 л.д.89-90);

актом возврата технических средств, распечатывания и прослушивания аудиозаписи от 26 апреля 2021 года, из содержания которого следует, что фио после проведения ОРМ "Проверочная закупка" возвращен диктофон марки OLYMPUS VN-541PC, на котором записаны разговоры" с продавцами фио и фио (т.1 л.д. 91-95);

постановлениями о предоставлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении фио и фио (т.1 л.д. 8-12);

протоколом обыска от 29 июля 2021 года, из содержания которого следует, что в жилище фио по адресу: адрес, изъяты 2 блока (20 пачек) сигарет марки "Cavallo"; 1 блок (10 пачек) сигарет марки "Mac", всего сумма пачек сигарет, мобильный телефон марки "Redmi Xiaomi", черно-белого цвета, принадлежащий фио, мобильный телефон марки "Redmi Xiaomi", принадлежащий жене фио - фио с номером телефона телефон (т.1 л.д. 213-217);

протоколом обыска от 29 июля 2021 года, из содержания которого следует, что в жилище фио по адресу: адрес, изъяты мобильный телефон марки "Honor" черного цвета, принадлежащий фио, тетрадь с черновыми записями, с указанием названий марок сигарет, количества и подсчетов (т. 1 л.д. 202-205);

протоколом обыска от 29 июля 2021 года, из содержания которого следует, что в автомобиле марка автомобиля Гранта" с регистрационный знак ТС, принадлежащему фио, изъяты транспортные накладные об отправки сигарет общим весом 39, 850 кг, общим весом 2, 475 кг; "фильтров" общим весом 2, 475 кг; блокноты (т. 1 л.д. 209-211);

протоколом обыска от 29 июля 2021 года, из содержания которого следует, что в жилище фио, по адресу: адрес, изъят мобильный телефон марки "Honor" черного цвета, принадлежащий фио (т. 1 л.д. 192-194);

протоколом осмотра предметов от 09 августа 2021 года, из содержания которого следует, что были осмотрены табачные изделия, приобретенные в ходе ОРМ "Проверочная закупка" от 07 декабря 2020 года, 12 февраля 2021 года, 26 апреля 2021 года, а именно: 1) сигареты марки "Мальборо", в количестве 2 блоков (20 пачек); 2) сигареты марки "Мальборо", в количестве 50 блоков (500 пачек); 3) сигареты марки "Мальборо", в количестве 50 блоков (500 пачек); 4) сигареты марки "Корона желтая", в количестве 100 блоков (1 000 пачек); 5) сигареты марки "Мальборо Голд", в количестве 4 блоков (40 пачек), осмотром установлено, что табачные изделия не оклеены специальными (акцизными) марками РФ (т.2 л.д. 48-67);

протоколом осмотра предметов от 09 августа 2021 года и фототаблицей к нему, из содержания которого следует, что были осмотрены тетрадь с черновыми записями, с указанием названий марок сигарет, количества и подсчетов, изъятая в ходе обыска в жилище фио, изъятые в ходе обыска в жилище фио 20 пачек сигарет марки "Cavallo" и 10 пачек сигарет марки "Mac", не оклеенные акцизными (специальными) марками; изъятые в автомобиле фио транспортные накладные об отправке сигарет, блокноты, в которых указаны адреса, контактные номера телефонов, наименования марок сигарет и суммы, мобильный телефон марки "Honor", принадлежащий фио, в котором обнаружена переписка с контактом "Вадимович" (номер телефона телефон...), мобильный телефон марки "Redmi Xiaomi", принадлежащий жене фио - фио с номером телефона телефон, в котором также обнаружена переписка, связанная с реализацией табачных изделий (т. 2 л.д. 71-190);

протоколом осмотра предметов от 15 января 2022 года, содержания которого следует, что были осмотрены диски, содержащие с аудиозаписи, произведенные фио в ходе ОРМ "Проверочная закупка" 07.12.2020г. 23.04.2021г, 25.04.2021г, на которых зафиксированы как телефонные разговоры фио с фио, в ходе которых происходит заказ табачной продукции, при этом фио сообщает стоимость тех или иных видов сигарет, а также соглашается на предложение фио прислать прайс; на аудиозаписях также зафиксировано, что в ходе ОРМ фио сообщает о своей осведомленности о продаже именно немаркированной табачной продукции (т. 3 л.д. 141-147);

протоколом осмотра предметов от 09 ноября 2021 года, из содержания которого следует, что были осмотрены компакт-диски, содержащие результаты оперативно-розыскной деятельности "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи". Осмотром установлено, что в ходе в период времени с 03 декабря 2020 года, лицо, использующее номер телефона телефон... (фио), обсуждает с различными лицами вопросы продажи и поставок табачных изделий не оклеенных специальными (акцизными) марками РФ; также установлено, что лицо, использующее номер телефона телефон... (фио), в период времени с 12 марта 2021 года по 10 апреля 2021 года и с 21 апреля 2021 года по 20 мая 2021 года общается с фио по поводу доставки сигарет различным покупателям, сообщая ей время, место доставки и ассортимент доставляемых сигарет; осмотром установлено, что лицо, использующее номер телефона телефон... (фио), общается с фио по поводу закупки, доставки сигарет различным покупателям, сообщая время, место доставки и ассортимент доставляемых сигарет; при этом фио демонстрирует свою осведомлённость, о том, что табачные изделия, не оклеены специальными (акцизными) марками РФ (т. 3 л.д. 32-137);

протоколом осмотра предметов от 21 января 2022 года, из содержания которого следует, что были осмотрены компакт-диски, содержащие результаты оперативно-розыскной деятельности "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи", содержащие записи телефонных переговоров фио, использующим номер телефона телефон.., из которых следует, что фио обсуждает с различными лицами вопросы продажи и поставок табачных изделий, не оклеенных специальными (акцизными) марками РФ, в том числе и с фио (т. 3 л.д. 151-196);

заключением эксперта N 04-04-2022 от 09 февраля 2022 года, из выводов которого следует, что на аудиозаписях, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности "Прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи", голос и речь участника разговоров принадлежит Макарову... (т. 5 л.д. 59-100).

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного следствия, а также указал мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им. Не доверять показаниям свидетелей обвинения, носящим последовательный и стабильный характер на протяжении всего предварительного и судебного следствия, не имеющим существенных противоречий, ставящих под сомнение достоверность сообщаемых ими сведений, согласующимся между собой и дополняющим друг друга, у суда не было оснований, и они обоснованно признаны объективными и достоверными, положены в основу судебного решения, поскольку согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, анализ которым дан в приговоре.

Кроме того, доказательств надуманности показаний свидетелей, а также данных об оговоре осужденных с их стороны, либо их заинтересованности в исходе по делу, фактов фальсификации или искусственного создания доказательств, в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено, и судом не выявлено.

Следственные и оперативные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих актах и протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они проведены для решения задач, указанных в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. ст. 7 и 8 указанного Федерального закона, свидетельствует о наличии у осужденных умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников.

Оперативно-розыскные действия проведены на основании утвержденных в установленном порядке и надлежащими должностными лицами постановлений, их результаты переданы органу следствия в установленном законом порядке, закреплены путем производства соответствующих следственных и судебных действий.

Оснований для исключения из числа доказательств показаний свидетелей фио и фио судебная коллегия также не усматривает, поскольку на период проведения с их участием, как представителей общественности, оперативно-розыскных мероприятий последние не являлись сотрудниками правоохранительных органов, ни стажерами. Какой -либо заинтересованности в исходе уголовного дела со стороны данных свидетелей ни судом первой, ни судом апелляционной инстанции не установлено.

Судом первой инстанции был проведен довод стороны защиты о фальсификации материалов дела, а именно аудиозаписей ОРМ "Проверочная закупка" и обоснованно отвергнут, судебная коллегия соглашается с данными выводами суда первой инстанции и также не усматривает оснований для исключения их из числа доказательств. При этом судебная коллегия учитывает, что время создания файла, а именно перенос на магнитный носитель - вышеуказанный диск, зависит от параметров, в том числе и временных, установленных на персональном компьютере, с помощью которого переносился файл с аудио и видео записью на магнитный носитель (диск) и не влияют на содержание файла, не изменяют и не искажают информацию, которая на нем содержится.

Каких-либо данных, ставящих под сомнение заключение экспертизы, проведенной по делу, у судебной коллегии не имеется, поскольку выводы эксперта научно аргументированы, основаны на результатах проведенных исследований, составлены в полном соответствии с УПК РФ, являются ясными и понятными.

Суд первой инстанции, надлежащим образом проверил и проанализировал показания осужденных, дал им надлежащую оценку и обоснованно положил в основу принятого решения показания осужденного фио, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам дела и согласуются с иными доказательствами, исследованными судом.

Согласно требованиям п. 2 ст. 307 УПК РФ в приговоре указаны убедительные мотивы, по которым суд отверг доводы осужденного фио о непричастности к преступлению, и обоснованно признал их несостоятельными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и собранным доказательствам.

Доводы осужденного фио и стороны защиты о провокации преступления со стороны сотрудников полиции, нашедшие отражение в апелляционных жалобах, тщательно проверялись судом посредством анализа фактических обстоятельств и представленных сторонами доказательств, однако своего объективного подтверждения по материалам дела эти доводы не нашли, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, субъективной оценке доказательств, действий и решений следственных органов и суда, направлены на переоценку исследованных судом доказательств и не могут служить основанием к отмене или изменению судебного решения.

Помимо указанных в приговоре оснований, по которым суд отверг суждение о провокационном характере действий сотрудников правоохранительных органов, судебная коллегия отмечает тот факт, что изначально осужденными в сети Интернет были размещены объявления о продаже дешевой табачной продукции, в которых имелись номера их телефонов, по которым приобретатели сигарет и должны были связываться с ними с целью согласования условий, места и времени продажи. Иной порядок реализации табачной продукции в деятельности фио был не предусмотрен, в связи с чем инициатива приобретения продукции всегда должна была исходить от приобретателя товара, что и имело место при реализации оперативно-розыскных мероприятий с участием фио и не может расцениваться, как провокация и склонение осужденного фио к совершению противоправных действий.

То обстоятельство, что Макаров К.В. не был задержан 7 декабря 2020 года после проведения первого оперативно-розыскного мероприятия свидетельствует лишь о том, что сотрудники полиции, помимо документирования преступной деятельности осужденных, преследовали цель установления всех лиц, причастных к данному виду незаконной деятельности.

Суд правильно учел направленность умысла осужденного фио именно на сбыт немаркированной табачной продукции, исходя из совокупности всех обстоятельств содеянного, и обоснованно указал, что умысел у фио на занятие вмененной им незаконной деятельности возник задолго до проводимых сотрудниками полиции с участием фио оперативно-розыскных мероприятий, который после звонка указанного лица был лишь конкретизирован определением места, времени и способа реализации.

Таким образом, доводы осужденного фио и стороны защиты, приведенные в обоснование занимаемой ими позиции по делу, основаны на переоценке доказательств, субъективной оценке действий и решений оперативных сотрудников, следственных органов и суда, приведенных в приговоре мотивов и оснований, а также сделанных судом на основе объективной оценки представленных доказательств выводов, не опровергают их и не свидетельствуют об их ошибочности.

Какие-либо не устраненные существенные противоречия по обстоятельствам дела и сомнения в виновности осужденных, требующие истолкования в их пользу, по делу отсутствуют.

Исходя из совокупности собранных доказательств, суд правильно установилфактические обстоятельства содеянного, значимые для разрешения дела по существу, и обоснованно сделал вывод о виновности фио и фио в преступлении, за которое они осуждены.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора судом допущено не было.

Как следует из протокола судебного заседания, судом участникам процесса предоставлены равные возможности для реализации своих прав, исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, в соответствии с требованиями закона разрешены все заявленные ходатайства, а принятые по ним решения надлежаще мотивированы и, по мнению судебной коллегии, обоснованы, нарушений принципа состязательности сторон, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

При изложенных доказательствах в своей совокупности суд, придя к правильному выводу о виновности фио и фио и доказанности их вины, верно квалифицировал действия каждого из осужденных по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ, как приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта и продажа немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками, в крупном размере, организованной группой. Также привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденных состава данного преступления и таких квалифицирующих признаков, как организованная группа и крупный размер, с которыми судебная коллегия соглашается.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденных, направленных на реализацию единого преступного умысла. Исходя из установленных обстоятельств, суд правильно пришел к выводу о совершении осужденными преступления в составе организованной группы. Указанный вывод суда основан на том, что осужденные объединились в группу для совершения преступления в течение длительного времени, действовали согласно четко разработанного плана и алгоритма действий, при этом группа отличалась устойчивостью, роли соучастников были четко распределены в соответствии с преступным планом, несмотря на то, что роль и степень участия каждого была различной, однако их совместные действия были направлены на достижение единого преступного результата, каждый из соучастников был осведомлен, что участвует в незаконной деятельности, связанной с реализацией немаркированных табачных изделий, вносил определенный вклад в совершение незаконных действий в составе организованной группы. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Каких-либо предположительных суждений судом не допущено.

Наличие квалифицирующего признака ст. 171.1 УК РФ "в крупном размере" нашло свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Оснований для иной юридической квалификации действий осужденных фио и фио не имеется.

Назначая осужденным наказание в виде лишения свободы, суд указал, что учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей. Суд указал, какие обстоятельства признает смягчающими для каждого осужденного.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного фио по делу не установлено.

Обстоятельством отягчающим наказание осужденному Галееву В.Х. правильно признан рецидив преступлений.

Суд обоснованно с учетом обстоятельств, совершенного Галеевым В.Х. преступления, характера и степени его фактического участия в его совершении, признания вины, раскаяния в содеянном и наличии смягчающих наказание обстоятельств, установленных в приговоре, применил при назначении наказания Галееву В.Х. положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории этого преступления в соответствии с частью 6 статьи 15 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновных вовремя или после совершения преступления, равно как и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по настоящему делу не установлено, оснований для применения ст. 64 УК РФ не установлено.

Таким образом, вид и размер наказания осужденным судом определены правильно.

Вместе с тем этот приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере. Фактически оставлены без внимания положительные характеристики осужденных, состояние здоровья осужденных, их безупречное поведение в период производства по делу, отсутствие нарушений избранной им меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, а также с учетом данных о личностях фио и фио, всей совокупности перечисленных в приговоре смягчающих обстоятельств, судебная коллегия считает возможным применить к осужденным ст. 73 УК РФ, и назначенное судом наказание считать условным.

Судьба вещественных доказательств по делу судом первой инстанции разрешена в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ

Оснований, указанных в ст. 389.15 УПК РФ, влекущих отмену либо изменение приговора, в том числе, по доводам апелляционных жалоб, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Преображенского районного суда адрес от 7 ноября 2022 года в отношении Макарова.., Галеева... изменить.

Назначенное Макарову К.В. наказание по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком на 2 года.

На основании ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на фио обязанность не покидать постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Назначенное Галееву В.Х. наказание по п. "а" ч. 6 ст. 171.1 УК РФ в виде 1 года лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком на 1 год.

На основании ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на фио обязанность не покидать постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

В случае отмены условного осуждения зачесть в срок отбывания наказания время содержания фио.В. и фио под стражей с 7 ноября 2022 года до 4 апреля 2023 года.

Меру пресечения Макарову... и Галееву Ваизу Хабировичу в виде заключения под стражу отменить.

Макарова... и Галеева... из-под стражи освободить.

В остальной части этот же приговор в отношении фио, фио оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Мазуровой Л.Г. и осужденного фио удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката фио оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции, постановившей приговор, в течении 6 месяцев со дня оглашения апелляционного определения. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденные вправе ходатайствовать о личном участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи