Решение Московского городского суда от 27 апреля 2023 г. по делу N 7-7510/2023

Судья Московского городского суда фио, рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника фио, поданную на решение судьи Пресненского районного суда адрес от 07 июня 2022 года и постановление заместителя начальника управления - начальника правового отдела N 3 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы от 17 марта 2022 года, вынесенные по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ, в отношении заместителя начальника ФГБУ "ЦЖКУ" Министерства обороны РФ по эксплуатации Бочарова Алексея Викторовича,

УСТАНОВИЛ:

постановлением N 28\04\7.32-238\2022 заместителя начальника управления-начальника правового отдела N 3 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы от 17 марта 2022 года заместитель начальника ФГБУ "ЦЖКУ" Министерства обороны РФ по эксплуатации Бочаров А.В. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере сумма.

Решением судьи Пресненского районного суда адрес от 07 июня 2022 года вышеуказанное постановление оставлено без изменения, жалоба без удовлетворения.

В жалобе, поступившей на рассмотрение в Московский городской суд, защитник Орышков А.В. просит об отмене постановления должностного лица и решения судьи с прекращением производства по делу, ссылаясь на приведенные в ней доводы.

Бочаров А.В. в судебное заседание не явился, извещен о дате, месте и времени рассмотрения жалобы по делу, обеспечил явку защитника фио, который жалобу поддержал.

Изучив доводы жалобы, выслушав защитника фио, проверив материалы дела, прихожу к следующему.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи

Согласно ч. 1 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (здесь и далее нормы закона приведены в редакции, действующей на момент возникновения обстоятельств, послуживших основанием к возбуждению дела об административном правонарушении) в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного марка автомобиля, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии (далее в целях настоящей статьи - поставки энергетических ресурсов). Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей (ч. 2 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 3 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи. В конкурсной документации, документации об аукционе, извещении о проведении запроса котировок указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий:

1) фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом;

2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении;

3) минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

В силу пп. 17, 18 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. При этом принимаются во внимание требования к условиям исполнения энергосервисного контракта, установленные в соответствии с частью 19 настоящей статьи.

Оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта.

Правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям энергосервисного контракта, в том числе требования к условиям исполнения такого контракта, включая условия об оплате такого контракта (в части порядка определения фактически сложившихся цен (тарифов) на энергетические ресурсы в целях оплаты такого контракта), особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота) (в том числе период, за который учитываются расходы заказчика на поставки энергетических ресурсов) (ч. 19 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ от 18 августа 2010 г. N 636 установлены требования к условиям энергосервисного договора (контракта) и особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота) (далее Требования).

Согласно п. 5 Требований энергосервисный договор (контракт) должен содержать положение, предусматривающее, что обязательство исполнителя по контракту об обеспечении экономии расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии (доля размера экономии), достигнутый в результате исполнения контракта, в натуральном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетического ресурса, указанному в контракте, или больше такого размера либо в случае, если размер экономии (доля размера экономии), достигнутый в результате исполнения контракта, в стоимостном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетических ресурсов, указанному в контракте, или больше такого размера, если в результате исполнения контракта этим исполнителем должна быть обеспечена экономия совокупных расходов на оплату энергетических ресурсов за счет полного либо частичного перехода с потребления одного энергетического ресурса на другой.

Определение размера экономии (доли размера экономии) в натуральном выражении, достигнутого в результате исполнения контракта, как разницы между объемом потребления заказчиком энергетического ресурса за период, равный календарному периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии), определенным до начала реализации перечня мероприятий, и объемом потребления заказчиком энергетического ресурса, определенным после реализации исполнителем перечня мероприятий, с учетом изменения факторов, оказывающих влияние на объем потребления энергетических ресурсов.

Определение размера экономии (доли размера экономии) энергетических ресурсов в стоимостном выражении, достигнутого в результате исполнения контракта, как разницы между объемом потребления заказчиком энергетических ресурсов в стоимостном выражении за период, равный календарному периоду достижения предусмотренного контрактом размера экономии (доли размера экономии), определенным до начала реализации перечня мероприятий, и объемом потребления заказчиком энергетических ресурсов в стоимостном выражении, определенным после реализации исполнителем перечня мероприятий, с учетом изменения факторов, оказывающих влияние на объем потребления энергетических ресурсов.

Как следует из материалов дела 01 ноября 2018 года ФГБУ "ЦЖКУ" Министерства обороны РФ (Заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок на сайте zakupki.gov.ru размещено извещение N 0373400005318000131 о проведении закрытого конкурса "Выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности котельной N 8 (адрес, в\г 11).

28 декабря 2018 года по итогам конкурса Заказчиком заключен энергосервисный контракт N 14-281218-164 (Контракт) с ООО "Стройтехснаб" (Исполнитель).

Исходя из содержания указанного выше Контракта, Исполнитель осуществляет действия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов на Объекте Заказчика (котельной N 8), а Заказчик оплачивает выполненные Исполнителем работы по итогам определения в Отчетном периоде доли размера экономии энергетических ресурсов в натуральном (для электрической энергии) и экономии энергетических ресурсов в стоимостном (для топлива) выражении, достигнутой по результатам реализации ЭЭМ, которые в соответствии с п. 4 приложения N 1 к Контракту включают выполнение работ по техническому перевооружению существующей стационарной котельной N 8 (перевод с жидкого на твердое котельное топливо). В случае наличия технической возможности подключения объекта к централизованным газораспределительным сетям предусмотреть перевод котельной N 8 с жидкого топлива на природный марка автомобиля.

Размер экономии, достигнутой в отчетном периоде в результате исполнения Контракта, расчитывается с учетом факторов (Сопоставимых условий), влияющих на объем потребления энергоресурсов.

Порядок учета факторов, влияющих на объем потребления энергоресурсов приведен в Приложении N 7 к Контракту, содержащем формулу N 3 расчета размера экономии энергетических ресурсов, где применяются показатели\цена потребления котельного топлива (угля) и топлива (топочного мазута) для поправочного коэффициента из Приложения N 4 к Контракту.

Таким образом, для целей определения экономии, полученной в результате сравнения затрат на потребление соответствующего объема котельного топлива (угля), рассчитанной по формуле N 3 Приложения N 7 к Контракту, поправочный коэффициент устанавливается с использованием цен на топливо (топочный мазут) за базисный период, установленный Приложением N 4 к Контракту.

Соблюдение предусмотренных формулой 3 Приложения N 7 к Контракту расчетных факторов, влияет на размер экономии энергетических ресурсов, исходя из которого производится оплата Заказчиком выполненных Исполнителем работ в соответствии с п. 2.1 Контракта.

В нарушение указанных выше положений 28 апреля 2021 года между ФГБУ "ЦЖКУ" Министерства обороны РФ и ООО "Стройтехснаб" заключено дополнительное соглашение N 4 к Контракту, в котором для расчета поправочного коэффициента приняты цены, установленные для сжиженного углеводородного марка автомобиля за соответствующие периоды, использование которого контрактом не предусмотрено.

По указанным обстоятельствам в отношении заместителя начальника ФГБУ "ЦЖКУ" Министерства обороны РФ по эксплуатации фио 03 февраля 2022 года составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ, на основании которого заместителя начальника управления - начальника правового отдела N 3 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы от 17 марта 2022 года Бочаров А.В. как должностное лицо привлечен к административной ответственности по указанной выше норме.

Обстоятельства совершения административного правонарушения и вина заместителя начальника ФГБУ "ЦЖКУ" Министерства обороны РФ по эксплуатации фио подтверждены совокупностью доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают, а именно: протоколом об административном правонарушении; энергосервисным контрактом с дополнительными соглашениями к нему; обращением военной прокуратуры; устными показаниями представителя ФАС адрес фио; иными материалами дела.

Дав правильную оценку имеющимся в деле доказательствам, в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ, должностное лица и судья районного суда пришли к верному выводу о доказанности наличия в действиях заместителя начальника ФГБУ "ЦЖКУ" Министерства обороны РФ по эксплуатации фио события и состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

Вопреки доводам жалобы наличие в действиях заместителя начальника ФГБУ "ЦЖКУ" Министерства обороны РФ по эксплуатации фио состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ нашло свое подтверждение собранными по делу доказательствами.

Так согласно условиям энергосервисного контракта следует, что исполнение обязательств Исполнителя по Контракту и размер суммы, уплачиваемой Исполнителю по Контракту зависят от размера достигнутой Э, определяемой согласно порядку определения Экономии энергетических ресурсов по Контракту и формулам расчета размера такой Энергии, предусмотренными Приложением N 7 к Контракту.

Особенности регулирования отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, могут быть установлены отдельными федеральными законами, в том числе Гражданским кодексом Российской Федерации (далее ГК РФ).

В соответствии с ч. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ч. 1 ст. 432 ГК РФ).

В силу ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

Одним из обязательных условий, подлежащих включению в контракт, являются условия о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги.

Таким образом, условие оплаты выполненных Исполнителем работ по энергосервисному контракту N 14-281218-164 от 28 декабря 2018 г, размер которой определяется из размера Экономии энергетических ресурсов по Контракту согласно формуле расчета, указанной в Приложении N 7 к Контракту, не предусматривающей применение стоимости сжиженного углеводородного марка автомобиля, является существенным условием Контракта.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, предусмотренных в пп. 1-10 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В данном случае, на момент заключения дополнительного соглашения к Контракту - 28 апреля 2021 года, изменившего условия расчета размера поправочного коэффициента, входящего в формулу Экономии, указанной в Приложении N 7 к Контракту, приведенные в пп. 1-10 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ условия отсутствовали.

Следовательно, изменение существенных условий энергосервисного контракта N 14-281218-164 от 28 декабря 2018 г. путем заключения к нему дополнительного соглашения от 28 апреля 2021 года являлось незаконным, нарушающим цели заключения данного контракта, направленных на достижение максимально эффективно заданных результатов обеспечения государственных нужд, а также не обеспечило эффективного использования средств бюджета.

Иные доводы жалобы не опровергают установленных должностным лицом и судьей районного суда обстоятельств и не влияют на законность принятых по делу актов. Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену состоявшихся по делу актов, при рассмотрении дела не допущено.

Административное наказание назначено Бочарову А.В. в соответствии с требованиями КоАП РФ, в пределах санкции ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

Порядок и срок давности привлечения заместителя начальника ФГБУ "ЦЖКУ" Министерства обороны РФ по эксплуатации фио к административной ответственности не нарушены.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.6 - 30.8, 30.9 КоАП РФ, РЕШИЛ:

решение судьи Пресненского районного суда адрес от 07 июня 2022 года и постановление заместителя начальника управления - начальника правового отдела N 3 Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа Федеральной антимонопольной службы от 17 марта 2022 года, вынесенные по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ, в отношении заместителя начальника ФГБУ "ЦЖКУ" Министерства обороны РФ по эксплуатации Бочарова Алексея Викторовича оставить без изменения, жалобу защитника фио - без удовлетворения.

Судья Московского городского суда фио