Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 15 мая 2023 г. по делу N 7У-1162/2023[77-749/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Харрасовой С.Н. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Отузяне Д.А, ведущем протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Накусова А.А, осужденного Цугуняна Б.С. путем видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Остальцова С.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника - адвоката Остальцова С.Н. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 июня 2022 года в отношении Цугуняна Б.С.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав осужденного Цугуняна Б.С. и защитника - адвоката Остальцова С.Н, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Накусова А.А, полагавшего судебные решения изменить со смягчением наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору Пятигорского городского суда от 4 апреля 2022 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден

по ч. 3 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 4 (четыре) года, в течение которых в силу ч. 5 ст. 73 УК РФ на Цугуняна Б.С. возложены следующие обязанности: не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, не покидать место своего жительства с 22 часов 00 минут до 06 часов 00 минут каждых суток, если это не связано с выполнением трудовых обязанностей и стационарным лечением в медицинских учреждениях.

Мера пресечения в виде домашнего ареста отменена.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 июня 2022 года приговор изменен:

- действия Цугуняна Б.С. переквалифицированы на с ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- из приговора исключено указание на назначение Цугуняну Б.С. наказания с применением положений ст. 64, ст. 73 УК РФ условно, а также указание о возложении на него обязанности не покидать места своего жительства с 22 часов 00 минут до 6 часов 00 минут каждых суток, если это не связано с исполнением трудовых обязанностей и стационарным лечением в медицинских учреждениях;

- в целях исполнения приговора избрана мера пресечения в виде заключения под стражу и Цугунян Б.С. взят под стражу в зале суда;

- срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, то есть с 7 июня 2022 года;

- на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Цугуняна Б.С. под домашним арестом с 28 октября 2021 года по 4 апреля 2022 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном приговор оставлен без изменения.

По приговору суда от 4 апреля 2022 года Цугунян Б.С. признан виновным в том, что 20 августа 2021 года на берегу реки Подкумок в г. Пятигорске путем сбора верхушечных частей дикорастущей конопли незаконно приобрел и хранил без цели сбыта по месту своего жительства в "адрес" наркотическое средство в крупном размере - каннабис (марихуана) массой не менее 219 гр. 10 сентября 2021 года по месту своего жительства путем термической обработки части указанного каннабиса и подсолнечного масла Цугунян Б.С. без цели сбыта изготовил измельченное маслянистое вещество, содержащее наркотическое средство тетрагидроканнабинол массой 238, 0 гр, являющееся особо крупным размером, которое стал хранить там же. 23 сентября 2021 года в ходе обыска по месту жительства Цугуняна Б.С. в хозяйственной постройке обнаружены и изъяты наркотическое средство в крупном размере - каннабис (марихуана) общей массой 219 гр, незаконно приобретенное и хранимое им без цели сбыта, а также маслянистое растительное вещество, содержащее наркотическое средство в особо крупном размере - тетрагидроканнабинол общей массой 238, 0 гр, незаконно изготовленное и хранимое им без цели сбыта.

Действия Цугуняна Б.С. квалифицированы в приговоре по ч.3 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта, совершенное в крупном размере, и незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере.

Суд апелляционной инстанции на основе заключения эксперта N 2166-Э от 19 октября 2021 года установил, что изъятое в ходе обыска маслянистое вещество массой 237, 90 гр. содержит наркотическое средство тетрагидроканнабинол в крупном размере - массой 0, 262799 гр. и переквалифицировал действия Цугуняна Б.С. с ч. 3 ст. 228 на ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

В кассационной жалобе защитник-адвокат Остальцов С.Н, ссылаясь на допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовного закона, просит апелляционное определение в отношении Цугуняна Б.С. изменить: исключить назначение наказания в виде реального лишения свободы; избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, освободив Цугуняна Б.С. из-под стражи; приговор в части назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ оставить без изменения. Указывает, что суд апелляционной инстанции законно переквалифицировал действия Цугуняна Б.С. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, но при этом необоснованно с нарушением положений ст.ст. 6 и 60 УК РФ назначил наказание в виде реального лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно учёл поведение Цугуняна Б.С. после совершения преступления: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной, признание вины и раскаяние, иные смягчающие обстоятельства и отсутствие вредных последствий.

В возражении государственный обвинитель - помощник прокурора "адрес" ФИО7, считая доводы защитника необоснованными, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив кассационную жалобу и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В апелляционном определении от 7 мая 2022 года прямо указано на необходимость переквалификации действий Цугуняна Б.С. с ч. 3 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ со смягчением наказания.

Однако, наказание Цугуняну Б.С. фактически усилено, поскольку вместо условного осуждения к 6 годам лишения свободы с испытательным сроком 4 года суд апелляционной инстанции назначил наказание в виде реального лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, хотя и на меньший срок - 3 года 6 месяцев.

Суд первой инстанции при назначении наказания согласно ст. 60 УК РФ принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Цугуняна Б.С, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи.

В частности, суд принял во внимание, что Цугунян Б.С. по месту жительства характеризуется положительно, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, указал на отсутствие отягчающих обстоятельств.

Как обстоятельства, смягчающие наказание, судом учтены: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, признание своей вины и раскаяние, состояние здоровья Цугуняна Б.С. и его матери-пенсионера, нуждающейся в постороннем уходе, состояние здоровья и инвалидность 1 группы его младшей сестры, нуждающейся в постороннем уходе, фактическое нахождение на иждивении также его матери и сестры, факт того, что Цугунян Б.С. является единственным кормильцем в семье.

Признав совокупность этих смягчающих обстоятельств исключительной, существенно уменьшающей степень общественной опасности преступления, суд обосновал назначение Цугуняну Б.С. с применением ст. 64 УК РФ наказания ниже низшего предела, установленного уголовным законом за совершенное деяние, а также ст. 73 УК РФ об условном осуждении. При этом суд учел и тот факт, что в случае назначения Цугуняну Б.С. наказания в виде реального лишения свободы его малолетний ребенок, а также больные мать и сестра утратят средства к существованию и возможность получения физической помощи.

Суд апелляционной инстанции исключил из приговора указание на применение ст.ст. 64 и 73 УК РФ, ссылаясь на то, что данные о личности осужденного и приведенные в приговоре смягчающие обстоятельства не могут столь существенно уменьшить степень общественной опасности совершенного Цугуняном Б.С. умышленного тяжкого преступления против здоровья населения. При этом в апелляционном определении указано, что незаконный оборот наркотических средств означает их неконтролируемое распространение и употребление. Это весьма негативно влияет на состояние здоровья населения, социально-психологическую атмосферу, экономику, политику и правопорядок. Данные обстоятельства, а также фактические обстоятельства содеянного в виде совершения Цугуняном Б.С. преступления, когда он незаконно изготовил наркотическое средство у себя по месту жительства, где также проживает его малолетняя дочь, суд первой инстанции при назначении наказания Цугуняну Б.С. не учел. Кроме того, суд апелляционной инстанции отметил, что Цугунян Б.С. по месту жительства характеризуется удовлетворительно, доставлялся в отдел полиции, в 2021 году привлекался к административной ответственности по ст. 6.9 КРФ об АП за потребление наркотических средств без назначения врача, не работает, исходя из показаний самого осужденного, чтобы снять боли в желудке, он у себя дома в сарае иногда изготавливает из конопли и подсолнечного масла наркотическое средство. В связи с изложенным судебная коллегия пришла к выводу, что исправление Цугуняна Б.С. невозможно без изоляции от общества.

Переквалифицировав действия Цугуняна Б.С. с ч. 3 на ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд апелляционной инстанции исключил применение ст.ст. 64 и 73 УК РФ, влекущих существенное смягчение наказание, то есть фактически ухудшил положение осужденного посредством переоценки совокупности тех же смягчающих обстоятельств и данных о личности осужденного без установления при этом каких-либо обстоятельств, отягчающих наказание.

Мотивы, по которым суд апелляционной инстанции усилил наказание, выходят за пределы доводов апелляционного представления, в котором нет сведений об отягчающих обстоятельствах, не учтенных судом первой инстанции, к тому же, ставился вопрос об усилении наказания по ч. 3 ст. 228 УК РФ, а не по ч. 2 ст. 228 УК РФ (т. 1, л.д. 189-192).

Между тем, согласно ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" разъяснил, что с учетом требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей. При этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления (п. 16, абз. 3).

Суд апелляционной инстанции допустил также существенное нарушение уголовного закона при квалификации действий Цугуняна Б.С.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъяснил, что под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Измельчение, высушивание или растирание растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п, в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств (п. 10, абз. 2).

Для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях лица такого признака преступления, как изготовление либо переработка наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, суды в необходимых случаях должны располагать заключением эксперта о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления или переработки либо иными доказательствами (п. 10, абз 3).

Заключения экспертов от 1 октября 2021 года N 1626 и 19 октября 2021 года N 2166-Э, на основании которых сделан вывод о незаконном изготовлении Цугуняном Б.С. наркотического средства, не содержат сведений о том, что в результате установленных в приговоре действий Цугуняна Б.С, выразившихся в термической обработке части незаконно приобретенного им ранее каннабиса и подсолнечного масла, Цугунян Б.С. получил новый вид наркотического средства.

Между тем, как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, приготовление уже имеющегося наркотического средства к употреблению в том или ином виде не может считаться изготовлением наркотического средства.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из положений чч. 1 и 3 ст. 401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, может смягчить назначенное осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении.

Существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные судами первой и апелляционной инстанций, повлияли на исход уголовного дела, устранимы в кассационном порядке путем исключения из квалификации действий Цугуняна Б.С. излишнего признака незаконного изготовления наркотического средства, а также смягчения назначенного ему по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказания с применением ст.ст. 64 и 73 УК РФ по тем же мотивам, которые указаны в приговоре суда от 4 апреля 2022 года.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для отмены приговора или апелляционного определения в отношении Цугуняна Б.С. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 4 апреля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 июня 2022 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из квалификации действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ признак незаконного изготовления наркотического средства;

- смягчить с применением ст.64 УК РФ наказание до 2 лет лишения свободы;

- считать согласно ст. 73 УК РФ назначенное наказание условным с испытательным сроком в 2 года, в течение которых Цугунян Б.С. обязан: не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, не покидать место своего жительства с 22 часов 00 минут до 06 часов 00 минут каждых суток, если это не связано с выполнением трудовых обязанностей и стационарным лечением в медицинских учреждениях;

- освободить ФИО1 из-под стражи.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи С.Н. Харрасова

М.А. Чекмарев