Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 27 апреля 2023 г. по делу N 7У-3960/2023[77-2123/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бородиной С.А, судей: Шамонина О.А, Строганова С.В, при секретаре Карповой Т.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Грачева А.Е, осужденного Кенжебаева С.Д, посредством видеоконферен-связи, защитника осужденного - адвоката Щербаковой В.А, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, переводчика Абдуллаева И.Ф, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. на приговор Видновского городского суда Московской области от 22 июня 2022 года и апелляционное определение Московского областного суда от 23 августа 2022 года в отношении осужденного Кенжебаева С.Д..

По приговору Видновского городского суда Московской области от 22 июня 2022 года

Кенжебаев С.Д, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "данные изъяты", зарегистрированный по адресу: "адрес", несудимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Кенжебаеву С.Д. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания Кенжебаеву С.Д. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания Кенжебаева С.Д. под стражей с учетом времени его фактического задержания - с 02 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от 23 августа 2022 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Шамонина О.А, изложившего содержание приговора, апелляционного определения, доводы кассационного представления заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г, мнение прокурора Грачева А.Е, поддержавшего кассационное представление, полагавшего необходимым внести изменение в судебные решения в части квалификации действий осужденного, а также отменить судебные решения о зачете в срок наказания время содержания осужденного под стражей и передать уголовное дело для разрешения указанного вопроса на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст.ст. 396-399 УПК РФ, осужденного Кенжебаева С.Д. и его защитника - адвоката Щербаковой В.А, возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору Кенжебаев С.Д. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено 1 марта 2022 года в г. Видное Ленинского городского округа Московской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. считает, что судебные решения в отношении Кенжебаева С.Д. подлежат отмене в части применения положений ст. 72 УК РФ. Указывает, что в соответствии с ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 и ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные чч. 2 и 3 ст. 228, ст. 228.1 УК РФ. Кенжебаев С.Д. осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ. В этой связи зачет времени его содержания под стражей с 02 марта 2022 по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня является незаконным. Допущенное судом нарушение уголовного закона считает существенным, повлиявшим на исход дела, поскольку неправильное применение правил зачета наказания, и как следствие, необоснованное сокращение времени фактического содержания Кенжебаева С.Д. в исправительном учреждении, препятствует достижению указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ целей наказания.

Просит отменить приговор и апелляционное определение в части применения положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение в части зачета срока содержания под стражей в срок наказания в порядке ст.ст. 396-399 УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационного представления, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Вывод суда о виновности Кенжебаева С.Д. в совершении преступления подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, на основании которых суд установилфактические обстоятельства дела и постановилобвинительный приговор, в том числе: оглашенными в судебном заседании на основании п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаниями самого Кенжебаева С.Д, признавшего себя виновным в совершении преступления, не отрицавшего факт незаконного хранения наркотического средства в крупном размере; показаниями допрошенного в качестве свидетеля - сотрудника полиции ФИО11 о том, что Кенжебаев С.Д. был задержан 1 марта 2022 года в 04 часа 10 мин. в связи с подозрительным поведением, которое выразилось в попытке скрыться, доставлен в отдел полиции, где в ходе личного досмотра у Кенжебаева С.Д. были обнаружены пять свертков с веществом; актом личного досмотра осужденного, которым подтвержден факт обнаружения у Кенжебаева С.Д. пяти сверток с веществом; заключением судебно-химической экспертизы N от 9 марта 2022 года, на основании которого суд установил, что Кенжебаев С.Д. незаконно хранил при себе наркотическое средство героин (диацетилморфин), общей массой 8, 38 гр, что является крупным размером; другими приведенными в приговоре доказательствами, в совокупности прямо указывающими на осужденного как на лицо, совершившее незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта, в крупном размере.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их допустимости, достоверности и относимости к рассматриваемому событию, а в совокупности - достаточности для признания Кенжебаева С.Д. виновным в совершении преступления.

Действия осужденного Кенжебаева С.Д. суд квалифицировал по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в незаконном хранении наркотических средств подтверждены изложенными в приговоре доказательствами и не вызывают сомнений.

Вместе с тем, вывод суда о наличии оснований для квалификации действий осужденного как незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере не отвечает требованиям закона и подлежит исключению по следующим основаниям.

Из текста предъявленного Кенжебаеву С.Д. обвинения следует, что в неустановленное точно время, но не позднее 04 часов 10 минут 01 марта 2022 года, находясь в неустановленном следствием месте, при неустановленных обстоятельствах, Кенжебаев С.Д. для личного употребления незаконно приобрел у неустановленного лица пять пакетов с наркотическим средством и был задержан сотрудниками полиции в 04 часа 10 мин. 1 марта 2022 года.

В описательной части приговора суд указал, что Кенжебаев С.Д. около 04 часов 10 мин. 1 марта 2022 года незаконно приобрел для личного употребления пять пакетов из полимерного материала, содержащих наркотическое средство - героин (диацетилморфин), общей массой 8, 38 гр, которое незаконно хранил при себе без цели сбыта, однако в 04 часа 10 мин. 1 марта 2022 года был задержан сотрудниками полиции.

Таким образом, в приговоре суд указал конкретный период времени незаконного приобретения осужденным наркотического средства, вышел за рамки предъявленного Кенжебаеву С.Д. обвинения, тем самым ухудшил положение подсудимого, а следовательно допустил нарушение требований ст. 252 УПК РФ, в соответствии с которыми судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что органом предварительного расследования не были установлены место и способ приобретения наркотического средства осужденным.

В соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

На основании п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Из приговора следует, что осужденный Кенжебаева С.Д. отказался от дачи показаний в части незаконного приобретения наркотического средств, а обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, в части незаконного приобретения наркотического средства, не установлены судом и не указаны в приговоре.

С учетом изложенного, допущенными органом предварительного расследования нарушениями требований ст. 73 УПК РФ, а судом требований ст.ст. 73 и 252 УПК РФ, приговор в части признания Кенжебаева С.Д. виновным в совершении незаконного приобретения наркотического средства без цели сбыта, не отвечает требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ.

Согласно ч.1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалоб или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Поскольку судом первой инстанции такие нарушения уголовно-процессуального закона по делу допущены, а судом апелляционной инстанции они не были выявлены и не устранены, судебная коллегия считает необходимым внести изменения в судебные решения, исключить указание о совершении незаконного приобретения Кенжебаевым С.Д. наркотического средства в крупном размере, и с учетом уменьшения объема обвинения, снизить назначенное осужденному наказание в виде лишения свободы.

Из приговора следует, что по своему виду назначенное осужденному наказание отвечает требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. Суд правильно указал, что исправление осужденного возможно только при условии назначения ему наказания в виде лишения свободы.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел полное признание вины осужденным, раскаяние в содеянном.

Судебная коллегия не усматривает оснований для признания наличия иных сведений о личности осужденного в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Обстоятельств отягчающих наказание суд не установил.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке по апелляционной жалобе осужденного, суд, в соответствии с требованиями ст.389.9 УПК РФ, проверил в полном объеме доводы жалобы осужденного, обоснованно отверг их, указал мотивы принятого решения.

Вместе с тем, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими отмене в части определения в приговоре порядка зачета времени содержания осужденного под стражей по следующим основаниям.

Согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в частности ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В соответствии с п. 11 ст. 397 УПК РФ суд разрешает вопросы, связанные с исполнением приговоров, в том числе о зачете времени содержания под стражей в соответствии со ст. 72 УК РФ.

Вопрос о зачете времени содержания под стражей в порядке п. 11 ст. 397 УПК РФ, полежит рассмотрению при исполнения вступившего в законную силу приговора.

По приговору суда Кенжебаеву С.Д, осужденному по ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в срок наказания зачтено время его содержания под стражей с 2 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Таким образом, в нарушение указанных требований уголовного закона, суд необоснованно применил положения п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, предусматривающие льготные правила зачета времени содержания осужденного под стражей в срок наказания, которые не подлежали применению, поскольку Кенжебаев С.Д. осужден за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона являются существенными, поскольку повлияли на исход дела.

Учитывая, что установленный ст. 401.6 УПК РФ процессуальный срок для пересмотра судебного решения с ухудшением положения осужденного не истек, кассационное представление прокурора подлежит удовлетворению, а судебные решения отмене в части зачета времени содержания под стражей Кенжебаева С.Д. в срок наказания с передачей данного вопроса на разрешение в суд первой инстанции в ином составе суда, в порядке, предусмотренном ст.ст. 396-399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.6, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. удовлетворить.

Приговор Видновского городского суда Московской области от 22 июня 2022 года и апелляционное определение Московского областного суда от 23 августа 2022 года в отношении осужденного Кенжебаева С.Д. изменить, исключить из квалификации действий осужденного указание о незаконном приобретении наркотического средства и снизить назначенное Кенжебаеву С.Д. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Этот же приговор и апелляционное определение в отношении осужденного Кенжебаева С.Д. отменить в части решения вопроса о зачете времени содержания Кенжебаева С.Д. под стражей в срок лишения свободы, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в порядке ст.ст. 396- 399 УПК РФ в Видновский городской суд Московской области иным составом.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: