Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 марта 2023 г. по делу N 7У-1497/2023[77-820/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.И.

судей

Гончаровой Л.А, Комаровой И.С, при ведении протокола помощником судьи

Батчаевой Э.К.

с участием: прокурора

Белова Е.А.

представителя потерпевшей

Полковниковой В.И.

Шкред В.П.

осужденного

Ганжалова И.М.

его защитника - адвоката

Немгировой Н.А.

переводчика

Мухамедиева Н.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ганжалова И.М. на

приговор Головинского районного суда г. Москвы от 28 февраля 2022 года и апелляционное определение Московского городского суда от 19 мая 2022 года.

Приговором Головинского районного суда г. Москвы от 28 февраля 2022 года

Ганжалов ФИО12, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Таджикистан, несудимый, осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 500 000 рублей.

Отбывание наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом, на основании п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания Ганжалова под стражей с 7 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского городского суда от 19 мая 2022 года приговор в отношении Ганжалова оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание принятых решений, существо кассационной жалобы; выступление осужденного Ганжалова И.М. и его защитника - адвоката Немгировой Н.А, поддержавших доводы жалобы и просивших о смягчении назначенного наказания; возражения представителя потерпевшей Шкред В.П, полагавшего приговор суда оставить без изменения; мнение прокурора Белова Е.А, предлагавшего признать обстоятельством, смягчающим наказание виновного, явку с повинной и смягчить назначенное Ганжалову наказание, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Ганжалов признан виновным и осужден за мошенничество, а именно хищение имущества Полковниковой В.И. (1934 года рождения) в сумме 17 233 000 рублей путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, повлекшее лишение права потерпевшей на жилое помещение.

Преступление совершено в период с 26 октября 2020 года по 7 декабря 2020 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Ганжалов И.М. просит смягчить назначенное ему наказание до двух лет лишения свободы. Считает, что установленные судом обстоятельства преступления и его причастность к ним не подтверждены исследованными доказательствами, в том числе его сговор с неустановленными лицами на хищение имущества Полковниковой. Выводы суда основаны исключительно на предположении, так как нет свидетельских показаний, указывающих на его причастность к преступлению, очные ставки не проводились, а его показания не могут являться единственным доказательством по делу. Оценка исследованным доказательствам не дана. Признает, что по просьбе знакомых ему людей приезжал за деньгами к пенсионерке, но в сговоре на хищение ее имущества не участвовал.

В возражениях на жалобу осужденного государственный обвинитель Щербакова Н.И. считает, что нарушений закона при рассмотрении дела судом не допущено; совокупность приведенных в приговоре доказательств подтверждает виновность Ганжалова в преступлении, за которое он осужден, назначенное ему наказание является справедливым.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Ганжалова в мошенничестве, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, и повлекшем лишение пенсионерки Полковниковой права на жилое помещение, подтверждаются совокупность исследованных судом доказательств, а именно: показаниями потерпевшей Полковниковой об обстоятельствах совершенного в отношении нее преступления и причастности к нему Ганжалова; ее заявлением в полицию; протоколом осмотра места происшествия - автомашины Ганжалова и изъятия сотовых телефонов, в которых при осмотре обнаружена переписка с соучастниками преступления; протоколом изъятия при задержании Ганжалова денежных средств в сумме 10 450 000 рубле и их осмотра; протоколом выемки у потерпевшей расходных кассовых ордеров и квитанций, подтверждающих снятие ею денежных средств с банковских счетов; результатами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; актами осмотра аудиозаписей разговоров Ганжалова с соучастником преступления, а также последнего с потерпевшей, в том числе о продаже ее квартиры, и иными доказательствами.

Исключив из числа доказательств протокол явки Ганжалова с повинной, суд правильно указал, что он получен в отсутствие защитника-адвоката и в ходе судебного следствия подсудимый в полной мере не подтвердил, обстоятельства изложенные в нем.

При этом заявления Ганжалова от 8 декабря и 10 декабря 2020 года, в которых он признается в совершении преступления в отношении Полковниковой, приведены в приговоре в качестве доказательств виновности осужденного.

Между тем указанные заявления также получены в отсутствии адвоката и без разъяснения обвиняемому права не свидетельствовать против себя. В судебном заседании Ганжалов вину не признал, и чистосердечные признания, изложенные в указанных заявлениях, не подтвердил (т.5 л.д.192), а потому его заявления не отвечают требованию допустимости и в силу ст. 75 УПК РФ подлежат исключению из числа доказательств, подтверждающих причастность осужденного к преступлению.

Исключая из числа доказательств заявления Ганжалова судебная коллегия отмечает, что данное обстоятельство не ставит под сомнение выводы суда о виновности Ганжалова в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, а именно: мошенничества, совершенного группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, повлекшего лишение права Полковниковой на жилое помещение, так как помимо указанных заявлений в деле имеется достаточная совокупность иных допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих такие выводы.

В судебном заседании Ганжалов подтвердил, что несколько раз забирал деньги по месту жительства Полковниковой, а 7 декабря 2020 года приходил к ней в дом и получил от потерпевшей 10 450 000 рублей.

Из показаний Ганжалова, данных в качестве обвиняемого в присутствии адвоката и оглашенных судом (т.4 л.д. 145-148), следует, что код от подъезда, в котором проживала Полковникова, ему сообщил соучастник, за выполнение поручения ему обещали 20 000 рублей; также ранее он забирал денежные средства из почтового ящика Полковниковой. Кроме этого рассказал, что покупал в торговых центрах сим карты по просьбе соучастника и активировал их через свой телефон, код, поступивший в смс, диктовал Антону, но для чего это было надо, не знал (т. 4 л.д. 82-90).

Согласно показаниям потерпевшей Полковниковой под влиянием обмана она оформила продажу квартиры, в которой проживала, через рекомендованных ей преступниками лиц, но документы по сделке не получила, а деньги вырученные в результате купли-продажи квартиры - 10 450 000 рублей по договоренности должна была передать парню на позывной "Москва". Когда пришел Ганжалов, она спросила у него пароль и получила ответ "Москва", отметила при этом, что осужденный, забирая у нее пакет с деньгами, заметно нервничал и быстро убежал.

С учетом приведенных доказательств судебная коллегия признает обоснованным вывод суда о совершении Ганжаловым мошенничества по предварительному сговору группой лиц.

Вместе с тем судебная коллегия находит, что приговор подлежит и пересмотру в части установления размера хищения, к которому причастен Ганжалов.

Так, по приговору суда Ганжалов осужден за совершение продолжаемого преступления, в результате которого было похищено имущество Полковниковой на сумму 17 233 000 рублей.

Однако в описании преступного деяния, признанного судом доказанным, не указано какие конкретно преступные действия совершены Ганжаловым при хищении денежных средств в сумме 500 000 рублей, которые Полковникова 27 октября 2020 года, под влиянием и по указанию неустановленных лиц, внесла на расчетный счет неустановленного лица и эти денежные средства неустановленные лица обратили в свою пользу.

Поскольку причастность Ганжалова к хищению 500 000 рублей на следствии и судом не установлены, а уголовное дело в отношении неустановленных лиц выделено в отдельное производство, осуждение Ганжалова за хищение денежных средств в сумме 500 000 рублей подлежит исключению из приговора с уменьшением суммы похищенных с его участием денег до 16 733 000 рублей.

Внесенные изменения не влияют на квалификацию действий осужденного по признаку в особо крупном размере, и не влекут изменение категории преступления на основании ч.6 ст. 15 УК РФ, но являются основанием для смягчения назначенного наказания.

При рассмотрении вопроса о назначении Ганжалову наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, наличие обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствие обстоятельств его отягчающих.

Однако требования ст. 6, 60 УК РФ выполнены судом не в полной мере.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания суд должен учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В силу положений п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

На основании ч.2 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание Ганжалова, признаны совершение преступления впервые, наличие заболеваний, забота о родителях пенсионного возраста, страдающих заболеваниями, а также наличие на иждивении жены и ребенка.

Вместе с тем при назначении Ганжалову наказания суд не обсудил вопрос о наличии у него смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, таких как явка с повинной и активное способствование раскрытию преступления.

При этом установление обстоятельств, смягчающих наказание виновного лица, имеет значение для правильного решения вопроса об индивидуализации наказания.

Согласно материалам уголовного дела Ганжалов был задержан по подозрению в хищении путем обмана и злоупотребления доверием денежных средств, полученных Полковниковой от продажи квартиры. В явке с повинной, признанной судом недопустимым доказательством, Ганжалов сообщил о том, что до 7 декабря 2020 года неоднократно приходил в дом потерпевшей и забирал из почтового ящика оставленные ею денежные средства, о чем ранее органам предварительно расследования известно не было. Кроме этого, в ходе следствия Ганжалов дал показания, в которых подробно рассказал об обстоятельствах совершения мошенничества по предварительному сговору с Антоном, то есть сообщил информацию, связанную с раскрытием и расследованием преступления, что судами первой и апелляционной инстанции оставлено без внимания и оценки.

На основании изложенного судебная коллегия считает необходимым учесть в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Ганжалова, явку с повинной и его активное способствование раскрытию и расследованию преступления и, с учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ, смягчить назначенное ему наказание.

Кроме этого имеются и иные нарушения, свидетельствующие, о неправильном применении судом уголовного закона при назначении наказания.

Так, санкция ч.4 ст. 159 УК РФ предусматривает альтернативное применение штрафа в качестве дополнительного вида наказания.

Согласно ч. 3 ст. 46 УК РФ размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления и имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода.

Таким образом, согласно действующему законодательству при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительных наказаний по усмотрению суда, в приговоре должны быть указаны основания их применения с приведением соответствующих мотивов.

Между тем, назначив осужденному Ганжалову по ч.4 ст. 159 УК РФ дополнительное наказание в виде штрафа, суд в описательно-мотивировочной части приговора никаких мотивов этому не привел.

При таких обстоятельствах судебная коллегия признает, что дополнительное наказание в виде штрафа в размере 500 000 рублей, Ганжалову назначено необоснованно, а поэтому подлежит исключению из приговора.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, не установлено, оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется.

Вывод суда о невозможности исправления Ганжалова без изоляции от общества сделан с учетом конкретных обстоятельств дела и признается судебной коллегией убедительным.

Вид исправительного учреждения определен судом в соответствии с требованиями п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем изменения, вносимые на основании ч.1 ст. 401.15 УПК РФ в принятые в отношении Ганжалова решения, являются основанием для соразмерного смягчения осужденному наказания.

Исходя из изложенного, жалоба осужденного полежит частичному удовлетворению

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Головинского районного суда г. Москвы от 28 февраля 2022 года и апелляционное определение Московского городского суда от 19 мая 2022 года в отношении Ганжалова ФИО13 изменить:

исключить из его осуждения хищение путем обмана и злоупотребления доверием денежных средств Полковниковой В.И. в сумме 500 000 рублей и уменьшить объем похищенного им до 16 733 000 рублей;

исключить ссылку на заявление Ганжалова ФИО14 от 8 декабря 2020 года, в котором он признается в совершении преступления (т.4 л.д. 59) и заявление о чистосердечном признании от ДД.ММ.ГГГГ (т.4 л.д. 66), как на доказательство его виновности;

признать обстоятельствами, смягчающими наказание Ганжалова ФИО15 явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

исключить назначение Ганжалову ФИО16 дополнительного наказания в виде штрафа в сумме 500 000 рублей;

смягчить назначенное Ганжалову ФИО17 по ч.4 ст. 159 УК РФ наказание до 5 лет лишения свободы;

в остальном приговор суда оставить без изменения, жалобу Ганжалова ФИО18 - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.И.Бакулина

Судьи

И.С.Комарова

Л.А.Гончарова