Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 мая 2023 г. по делу N 7У-2200/2023[77-1283/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Орлова Д.В, судей Трубицына Ю.В, Рукавишникова П.П, при ведении протокола помощником судьи Мурзаевым А.М, с участием

прокурора Калининой О.И, осуждённого Хажикарова А.Ю, по системе видеоконференц-связи, осуждённой Гидовой А.П, по системе видеоконференц-связи, защитника осуждённого Хажикарова А.Ю. - адвоката Гермер В.М, защитника осуждённой Гидовой А.П. - адвоката Кашинцевой Е.Ю, защитника осуждённого Мальсагова Э.М. - адвоката Героева А.Д, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Героева А.Д. в защиту интересов осуждённого Мальсагова Э.М. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 10 ноября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 октября

2022 года.

Заслушав доклад судьи Трубицына Ю.В, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений, выступление адвоката Героева А.Д. поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего обжалованные судебные решения отменить, выступления осуждённых Хажикарова А.Ю, Гидовой А.П. и их защитников - адвокатов Гермер В.М. и Кашинцевой Е.Ю, об отмене приговора суда и апелляционного определения, мнение прокурора Калининой О.И, об оставлении обжалуемых судебных решений без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 10 ноября 2021 года

Мальсагов ФИО50, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", не судимый, осуждён по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ, назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 2 года.

На основании ч. 5 ст. 73 УК РФ на осуждённого Мальсагова Э.М. возложены обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённых, трудиться.

Мера пресечения в отношении Мальсагова Э.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 октября 2022 года приговор суда оставлен без изменения.

Этим же приговором суда осуждены ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО49, ФИО17, судебные решения в отношении которых в кассационном порядке не обжалованы.

Приговором суда Мальсагов Э.М. признан виновными в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряжённой с извлечением дохода в особо крупном размере, организованной группой.

Преступление осужденным совершено в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" и в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Героев А.Д. в защиту интересов осуждённого Мальсагова Э.М. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением ввиду неправильного применения судами уголовного закона и существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Считает, что совокупность исследованных судом доказательств, в частности, показания свидетелей и письменные доказательства по делу, не свидетельствуют о причастности Мальсагова Э.М. к совершению инкриминируемого ему преступления, а заключение эксперта по аудиозаписям, касалось переговоров его доверителя по компании, которая не имеет отношения к предъявленному обвинению, более того, с постановлениями о назначении экспертиз и их результатами Мальсагов Э.М. ознакомлен не был. Судом не был установлен источник информации, который был направлен для проведения экспертного исследования и не дано оценки противоречиям в данных протокола осмотра папки с файлами с папками, направленными эксперту на исследование. Указывает на нарушение права его доверителя на защиту, которое выразилось в том, что обвинение Мальсагову Э.М. было предъявлено ДД.ММ.ГГГГ за час до его уведомления об окончании следственных действий и ходатайство обвиняемого о предоставлении ему времени для ознакомления с текстом постановления о привлечении в качестве обвиняемого рассмотрено не было, что лишило обвиняемого возможности реализовать свои права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ. Обращает внимание, что при назначении наказания Мальсагову Э.М. судом не учтено, что на его иждивении находятся трое малолетних детей и супруга - инвалид детства. По мнению автора жалобы, судом апелляционной инстанции не дана оценка доводам апелляционной жалобы, а также не дана надлежащая оценка показаниям подсудимой ФИО11 в судебном заседании о принадлежности абонентских номеров ФИО1 ФИО51, с которым велись телефонные разговоры, не касающиеся существа предъявленного его доверителю обвинения.

Просит приговор суда и апелляционное определение отменить, прекратить уголовное преследование Мальсагова Э.М.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката, государственный обвинитель Шиндиреева Т.И, анализируя доводы кассационной жалобы, считает приговор суда и апелляционное определение законными и обоснованными, назначенное Мальсагову Э.М. наказание справедливым, обжалованные судебные решения не подлежащими отмене либо изменению по доводам жалобы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К существенным нарушениям уголовного закона относятся нарушения, которые повлияли на назначение наказания.

Такие нарушения уголовного закона допущены судебной коллегией по уголовным делам Московского городского суда.

Виновность Мальсагова Э.М. в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряжённой с извлечением дохода в особо крупном размере, организованной группой, подтверждается: оглашёнными в порядке ст. 276 УПК РФ показаниями обвиняемых ФИО8 и ФИО15, данными в ходе предварительного расследования в присутствии защитников, об обстоятельствах осуществления организованной группой банковской деятельности без регистрации и без специального разрешения с целью извлечения дохода; показаниями свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, в то числе о том, что к хозяйственной деятельности зарегистрированных на них Обществ они отношения не имели; показаниями свидетеля ФИО44 о том, что по указанию ФИО11 он удалённо переносил информацию с серверов ряда организаций на удалённые серверы, занимался регистрацией электронных подписей различных организаций.

Показания обвиняемых ФИО8 и ФИО15, данные в ходе предварительного следствия и свидетелей обвинения, последовательны и не содержат противоречий. У суда не было оснований не доверять показаниям указанных лиц, поскольку их показания согласуются между собой и подтверждаются письменными материалами дела, в числе которых: рапорт об обнаружении признаков преступления, предусмотренного п. п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ в действиях неустановленных лиц; постановление о предоставлении результатов ОРД от ДД.ММ.ГГГГ; документы ОРМ - постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, справки-меморандумы, выписки из постановлений ОРМ, постановления о проведении ОРМ, справки об исследовании документов, протоколы осмотра и прослушивания фонограмм; заключения экспертов о суммах денежных средствах, поступивших за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на счета приведенных в заключениях организаций; протоколы обысков, осмотров предметов и документов; вещественные доказательства.

Суд рассмотрел уголовное дело с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Показания допрошенных в суде лиц изложены в приговоре на основании протокола судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ и из его содержания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд дал надлежащую оценку показаниям осуждённого, не признавшего вину и свидетелей как отдельно, так и в совокупности друг с другом и другими доказательствами. Свои выводы суд мотивировал в приговоре, приведя основания, в соответствии со ст. 307 УПК РФ, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства.

Все изложенные в приговоре доказательства, в том числе показания подсудимого Мальсагова Э.М, подсудимой ФИО11, свидетелей обвинения и свидетелей защиты, были тщательным образом исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, которые в своей совокупности признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора в отношении Мальсагова Э.М. При этом, вопреки доводам кассационной жалобы, суд в приговоре указал мотивы, по которым принял доказательства стороны обвинения и отверг доказательства стороны защиты, включая показания Мальсагова Е.М. о невиновности и показания подсудимой ФИО11 о невиновности Мальсагова Е.М, с которыми судебная коллегия соглашается ввиду их законности и обоснованности.

Содержание кассационной жалобы защитника с приведением доводов о необоснованности осуждения Мальсагова Е.М, по существу, сводятся к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает доказательства, в связи с чем, исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права. То обстоятельство, что оценка доказательств, данная судом, не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не ставит под сомнение выводы суда.

Содержание и анализ исследованных доказательств, приведённых в приговоре, свидетельствует о том, что суд, вопреки доводам кассационной жалобы, правильно установилфактические обстоятельства, подлежащие доказыванию, в силу ст. 73 УПК РФ, и обоснованно квалифицировал действия Мальсагова Э.М. по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, как осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряжённое с извлечением дохода в особо крупном размере, организованной группой. Оснований для иной квалификации действий осуждённого не усматривается. Выводы суда в указанной части полно и убедительно изложены в приговоре и не вызывают сомнений в своих объективности и правильности.

Доказательства по уголовному делу, на основании которых постановлен приговор, вопреки доводам кассационной жалобы, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе указанных доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ, допущено не было.

Вопреки доводам кассационной жалобы, у суда не было оснований для признания недопустимым доказательством заключения экспертов N от ДД.ММ.ГГГГ, так как экспертиза проведена квалифицированными экспертами, в пределах их компетенции, в соответствии с постановлением о её назначении, вынесенном в порядке ст. 195 УПК РФ, заключение экспертов соответствует требованиям ст. ст. 80, 204 УПК РФ, являются мотивированным и не содержат противоречий.

Не ознакомление обвиняемого с постановлением следователя о назначении экспертизы, не свидетельствует о нарушении прав обвиняемого и не является основанием для признания указанного заключения недопустимым доказательством либо основанием для отмены обжалованных судебных решений, поскольку это не препятствовало Мальсагову Э.М. реализовать свои процессуальные права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, в ходе предварительного и судебного следствий после ознакомления с материалами уголовного дела.

Довод кассационной жалобы защитника о нарушении прав обвиняемого Мальсагова Э.М. при предъявлении ему обвинения ДД.ММ.ГГГГ не состоятелен. Согласно материалам дела, при предъявлении Мальсагову Э.М. обвинения ДД.ММ.ГГГГ ему должным образом разъяснены его права (т.37 л.д.80, 81), допрошенный ДД.ММ.ГГГГ в присутствии защитника в качестве обвиняемого Масльсагов Э.М. пояснил, что сущность предъявленного ему обвинения ему разъяснена и понятна (т.37 л.д.82-84), материалы уголовного дела были представлены обвиняемому для ознакомления через две недели, то есть ДД.ММ.ГГГГ (т. 40 л.д.25-29). Принимая во внимание указанные обстоятельства и то, что в период предварительного расследования ФИО1 находился на подписке о невыезде и надлежащем поведении (т.37 л.д. 85-87), суд кассационной инстанции считает, что его право на реализацию процессуальных прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ, в том числе право на ознакомление с постановлением о привлечении в качестве обвиняемого, нарушено не было.

Выводы суда об отсутствии оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов осмотра и прослушивания фонограмм, а также результатов ОРМ, вопреки доводам кассационной жалобы, надлежащим образом мотивированы в приговоре, не согласиться с которыми оснований не имеется ввиду их законности и обоснованности.

При назначении наказания Мальсагову Э.М. судом учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств - наличие у осуждённого малолетних детей 2014 и 2017 года рождения, положительные характеристики по месту жительства, наличие отца, страдающего заболеваниями, наличие родителей, которым подсудимый оказывает помощь.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Принимая во внимание обстоятельства преступления, возраст, семейное положение подсудимого Мальсагова Э.М. и учитывая влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и степень фактического участия Мальсагова Э.М. в совершении преступления, суд первой инстанции обоснованно применил при назначении наказания подсудимому положения ст. 73 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, все доводы апелляционной жалобы защитника, судом апелляционной инстанции были проверены, проанализированы и получили должную оценку в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Вместе с тем, в соответствии с ч. ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учётом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания судом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определениях от ДД.ММ.ГГГГ N-О и ДД.ММ.ГГГГ N-О, нормы статей 61 и 62 УК РФ конкретизируют в уголовном законе конституционные начала справедливости, прямо устанавливая благоприятные правила назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции может принимать решения по основаниям, влекущим улучшение положения осуждённого, в пределах полномочий, установленных уголовно-процессуальным законом.

Указанные требования уголовного закона судом апелляционной инстанции не выполнены.

Согласно протоколу судебного заседания суда апелляционной инстанции от ДД.ММ.ГГГГ (т.58 л.д.184-210), судом было удовлетворено ходатайство защитника и приобщены к материалам дела копия свидетельства о рождении третьего ребёнка осуждённого в октябре 2021 года и справка о наличии инвалидности у супруги осуждённого, однако, вопреки ранее перечисленным нормам закона, судом апелляционной инстанции в определении никакой оценки указанным документам не дано, наличие малолетнего ребёнка 2021 года рождения и инвалидность супруги осуждённого обстоятельствами, смягчающими наказание Мальсагова Э.М, не признаны, выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для признания указанных обстоятельств смягчающими, в апелляционном определении не изложены.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об изменении обжалованных приговора суда и апелляционного определения в отношении Мальсагова Э.М, признании обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённого - наличие у осуждённого малолетнего ребёнка 2021 года рождения и супруги - инвалида 2 группы и смягчении назначенного осуждённому наказания.

На основании изложенного и руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дорогомиловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 3 октября в отношении Мальсагова ФИО52 изменить.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Мальсагова Э.М, предусмотренным п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие у виновного малолетнего ребёнка 2021 года рождения.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Мальсагова Э.М, предусмотренным ч. 2 ст. 61 УК РФ - инвалидность 2 группы супруги осуждённого ФИО47

Смягчить назначенное Мальсагову Э.М. по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор суда и апелляционное определение оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: