Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 апреля 2023 г. по делу N 7У-2539/2023[77-1232/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Сюбаева И.И, судей Костиной О.М, Семёшина В.Я, при секретаре судебного заседания Бондаренко П.К, с участием

прокурора Мироновой А.Б, осужденного Афанасьева Р.И. (в режиме видео-конференц-связи), защитника осужденного - адвоката Гермер В.М, представившей удостоверение N 19094 и ордер N 161 от 18 апреля 2023 года, выданный адвокатским кабинетом Гермер В.М, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Афанасьева Р.И. на приговор Замоскворецкого районного суда города Москвы от 10 января 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 июля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Семёшина В.Я, изложившего содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы и поступивших возражений, выступления осужденного Афанасьева Р.И. и его защитника - адвоката Гермер В.М, поддержавших доводы жалобы; прокурора Мироновой А.Б, полагавшей необходимым судебные решения в части конфискации мобильного телефона отменить, уголовное дело в указанной части передать на новое рассмотрение в порядке гл. 47 УПК РФ, в остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Замоскворецкого районного суда города Москвы от 10 января 2022 года

Афанасьев Р.И, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу;

на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время задержания и содержания Афанасьева Р.И. под стражей с 9 июня 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения;

решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 июля 2022 года приговор Замоскворецкого районного суда города Москвы от 10 января 2022 года в отношении Афанасьева Р.И. изменен;

исключен из осуждения Афанасьева Р.И. по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак - с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

действия Афанасьева Р.И. переквалифицированы с пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы;

исключено из приговора указание суда о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 8 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Согласно приговору, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, Афанасьев Р.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств (мефедрона (4-метилметкатинон) массой 8, 68 г и производного N-метилэфедрона массой 0, 87 г), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (производного N-метилэфедрона массой 0, 39 г), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, совершенных не позднее 13:59 9 июня 2021 года в городе Москве.

В судебном заседании Афанасьев Р.И. вину в совершении преступлений признал частично, утверждал, что наркотическое средство, изъятое из тайника в подъезде "адрес", сбывать не намеревался, поместил его в тайник и сфотографировал, намереваясь в дальнейшем использовать для личного потребления.

В кассационной жалобе осужденный Афанасьев Р.И, не оспаривая фактические обстоятельства дела, свою виновность и квалификацию содеянного, выражает несогласие с постановленными судебными решениями ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания.

В обоснование доводов жалобы указывает, что он не занимался прямым сбытом наркотических средств, а лишь делал закладки; во время задержания не пытался избавиться от наркотиков или скрыться, напротив, добровольно указал места закладок, сообщил об имеющихся у него наркотических средствах; активно способствовал раскрытию группового преступления, написал заявление о заключении досудебного соглашения; между тем, суды обеих инстанции не расценили указанные обстоятельства в качестве явки с повинной, сделанной в устной форме.

Отмечает, что у него плохое состояние здоровья, на иждивении имеет бабушку и дедушку, трудоустроиться не мог ввиду действовавшего "локдауна"; совокупность приведенных данных расценивает в качестве тяжелой жизненной ситуации, спровоцировавшей его на совершение преступных деяний; полагает, что совершение преступлений в силу тяжелых жизненных обстоятельств подлежит учету в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Считает, что с учетом изложенных обстоятельств у суда имеются все предусмотренные законом основания для применения положений ст. 64 УК РФ и смягчения назначенного наказания.

Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции, исключая из его осуждения квалифицирующий признак "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", не рассмотрел вопрос об изменении приговора суда в части судьбы вещественного доказательства; решение суда о конфискации мобильного телефона в собственность государства считает необоснованным и немотивированным.

На основании приведенных доводов просит приговор Замоскворецкого районного суда города Москвы от 10 января 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 июля 2022 года изменить; признать в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, явку с повинной и совершение преступлений в силу тяжелых жизненных обстоятельств; применить положения ст. 64 УК РФ, снизить назначенное наказание; вернуть мобильный телефон.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Г.Ю.И, не соглашаясь с приведенными доводами, указывает, что назначенное Афанасьеву Р.И. наказание является обоснованным и справедливым, соответствующим требованиям уголовного закона; просит оставить кассационную жалобу осужденного без удовлетворения, а состоявшиеся по делу решения - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон; осужденному и его защитнику предоставлены равные со стороной обвинения возможности для реализации своих прав.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, в том числе осужденного, повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении уголовного дела судом не допущено.

Доводы осужденного о том, что наркотические средства, помещенные им в тайник в подъезде "адрес", предназначались для личного потребления, проверены судом и обоснованно отвергнуты на основании доказательств, анализ которых содержится в приговоре.

В приговоре приведены основания, по которым суд принял одни из доказательств имеющих существенное значение для выводов суда, и отверг другие.

Выводы суда о наличии у осужденного умысла на сбыт, в составе группы лиц по предварительному сговору, изъятых наркотических средств подтверждаются совокупностью исследованных при разбирательстве по делу доказательств, содержание которых приведено в приговоре, в том числе:

показаниями самого осужденного, сообщившего при разбирательстве по делу, что в мае 2021 года, с целью получения заработка от реализации наркотических средств, он зарегистрировался на специализированном ресурсе в сети "Интернет"; забрав в условленном месте пакет с наркотическими средствами, часть разложил в тайники по указанным ему адресам, однако был задержан сотрудниками полиции;

показаниями осужденного, данными при производстве предварительного следствия, о том, что он приобретал наркотические средства с целью последующего сбыта; сведения о наркотическом средстве, помещенном в тайник в подъезде "адрес", были размещены им в социальной сети;

показаниями допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции С.А.А, и М.Д, В. об обстоятельствах задержания Афанасьева Р.И.;

показаниями допрошенной в качестве свидетеля следователя М.О.В. об обстоятельствах производства следственных действий с участием Афанасьева Р.И, в ходе которых в указанных последним местах обнаружены тайники с наркотическими средствами, впоследствии изъятыми;

протоколом личного досмотра от 9 июня 2021 года, согласно которому в карманах верхней одежды Афанасьева Р.И. при задержании обнаружены и изъяты четыре свертка с порошкообразным веществом;

протоколами осмотров мест происшествия от 9 июня 2021 года, из которых следует, что в подъездах "адрес" 5-м Монетчиковском переулке, "адрес", в указанных Афанасьевым Р.И. местах обнаружено и изъято, в общей сложности, четыре свертка, перемотанные изолентой;

заключениями судебных экспертиз, в соответствии с которыми вещества, находившиеся в свертках, изъятых при личном досмотре Афанасьева Р.И, а также в ходе осмотров мест происшествий, содержат наркотические средства;

протоколом осмотра находившегося в момент задержания в распоряжении Афанасьева Р.И. мобильного телефона, в памяти которого сохранены фотографии, в том числе тайников, в которых обнаружены и изъяты наркотические средства, а также переписка, содержание которой свидетельствует об осуществлении осужденным деятельности, связанной со сбытом наркотических средств.

Положенные судом в основу выводов о виновности Афанасьева Р.И. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств доказательства, содержание которых приведено в приговоре, оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности, признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

При определении Афанасьеву Р.И. вида и размера наказания суд в полной мере учел положения ст. 6, 43, 60, ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Афанасьева Р.И. частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении бабушки и дедушки, положительную характеристику, оказание материальной помощи близким, сведения о состоянии здоровья самого осужденного, а также его близких.

Основания для признания обстоятельством, смягчающим наказание осужденного, явки с повинной, как о том поставлен вопрос в кассационной жалобе, отсутствовали, поскольку заявление о совершении преступления сделано Афанасьевым Р.И. в связи с его задержанием по подозрению в совершении противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, следовательно, не может быть признано добровольным.

Вместе с тем, действия осужденного, направленные на сотрудничество с органами следствия суд обоснованно учел в качестве активного способствования раскрытию и расследованию преступления.

Оснований полагать, что суд первой инстанции при назначении осужденному наказания не учел иные, известные на момент вынесения решения смягчающие обстоятельства, не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы, плохое состояние здоровья осужденного, наличие бабушки и дедушки, нуждающихся в помощи, отсутствие постоянного заработка, по смыслу закона не свидетельствует о совершении преступления вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств и не может служить основанием для признания данных обстоятельств в качестве смягчающих наказание.

Принимая во внимание наличие обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, отсутствие отягчающих обстоятельств, при назначении Афанасьеву Р.И. наказания суд правильно руководствовался положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности установленных судом противоправных деяний, фактических обстоятельств дела, характера действий, совершенных осужденным, данных о его личности, суд обоснованно пришел к выводу о том, что исправление Афанасьева Р.И. возможно только в условиях изоляции от общества, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ, приведя мотивы такого решения, никаких оснований не соглашаться с которым судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, судебные решения в отношении Афанасьева Р.И. подлежат изменению по следующим основаниям.

Как следует из описания преступных деяний, признанных судом доказанными, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, Афанасьев Р.И, не позднее 13:59 9 июня 2021 года, с целью незаконного сбыта наркотических средств на территории города Москвы и Московской области вступил в сговор с неустановленным соучастником; в этот же период, действуя в соответствии с заранее установленными ролями, Афанасьев Р.И. забрал в тайнике оставленные неустановленным соучастником для последующего сбыта: вещество, содержащее наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 0, 87 г, вещество, содержащее наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 8, 68 г.

Два свертка с веществом, содержащим наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массами 1, 45 г и 1, 48 г Афанасьев Р.И. поместил в тайник в подъезде "адрес", сверток с веществом, содержащим наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 0, 87 г Афанасьев Р.И. поместил в тайник в подъезде "адрес" "адрес" "адрес"; четыре свертка с веществом, содержащим наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массами 1, 39 г, 1, 48 г, 1, 48 г и 1, 40 г Афанасьев Р.И. хранил с целью последующего сбыта при себе до момента задержания и изъятия в ходе личного досмотра в период с 15:00 до 15:25 9 июня 2021 года.

Кроме того, в тот же период - не позднее 13:59 9 июня 2021 года, действуя в соответствии с заранее установленными ролями, Афанасьев Р.И. забрал в тайнике оставленное неустановленным соучастником для последующего сбыта вещество, содержащее наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 0, 87 г, которое поместил в тайник в подъезде "адрес".

Действия осужденного, с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции, квалифицированы, как два самостоятельных преступления:

в отношении наркотических средств, изъятых из тайников в подъезде "адрес", в подъезде "адрес" "адрес" "адрес", а также при личном досмотре Афанасьева Р.И, как преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

в отношении наркотического средства, изъятого из тайника в подъезде "адрес", как преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Между тем, выводы суда в указанной части, не основаны установленных судом фактических обстоятельствах.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора, все наркотические средства, независимо от расположения тайников, из которых они изъяты, были получены Афанасьевым Р.И. не позднее 13:59 9 июня 2021 года.

Как установилсуд, характер и способ совершения Афанасьевым Р.И. противоправных действий, количество и расфасовка изъятых наркотических средств, бесспорно свидетельствовали о наличии у осужденного умысла на их сбыт.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд неверно применил уголовный закон, квалифицировав действия осужденного, при наличии у него умысла на сбыт всего объема наркотических средств, изъятых в один и тот же период при одних и тех же обстоятельствах, как совокупность преступлений.

Указанное нарушение уголовного закона судебная коллегия признает существенным, повлиявшим на исход дела, влекущим изменение судебных решений.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств, действия Афанасьева Р.И. следует квалифицировать, как единое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, с назначением осужденному нового наказания.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом орудия оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на основании установленных им фактов, правильно применил закон.

Разрешая вопрос о вещественных доказательствах, суд принял решение о конфискации мобильного телефона, находившегося в распоряжении Афанасьева Р.И.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что квалифицирующий признак преступления "с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть "Интернет")", не нашел своего подтверждения при разбирательстве по делу; признав необоснованным осуждение Афанасьева Р.И. по данному квалифицирующему признаку, исключил его из приговора, при этом, никаких суждений по поводу обоснованности принятого судом решения о конфискации имевшегося в распоряжении осужденного мобильного телефона, в апелляционном определении не привел.

Между тем, принимая решение о конфискации мобильного телефона, никаких доводов в обоснование такого решения в описательно-мотивировочной части приговора суд не привел, не указал, какие именно обстоятельства указывают на использование телефона в качестве средства совершения преступления; не содержит таких доводов и решение суда апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах судебные решения в части конфискации мобильного телефона Афанасьева Р.И. нельзя признать законными и обоснованными, поэтому они подлежат отмене с передачей в данной части на новое рассмотрение по правилам гл. 47 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Замоскворецкого районного суда города Москвы от 10 января 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 июля 2022 года в отношении Афанасьева Р.И. изменить;

переквалифицировать действия Афанасьева Р.И. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, исключить указание о назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ;

назначить Афанасьеву Р.И. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

эти же судебные решения в части решения о конфискации мобильного телефона, отменить, уголовное дело в указанной части передать в Замоскворецкий районный суд города Москвы для рассмотрения в порядке гл. 47 УПК РФ, в ином составе суда;

в остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий И.И. Сюбаев

Судьи О.М. Костина

В.Я. Семёшин