Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 февраля 2023 г. по делу N 7У-939/2023[77-564/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.И.

судей

Гончаровой Л.А, Комаровой И.С.

при секретаре

Салюк А.А.

с участием: прокурора

осужденного

Гулиева А.Г.

Авагимяна С.С.

адвоката

Рябининой И.В.

переводчика

Арутян А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного - адвоката Рябининой И.В.

на приговор Бутырского районного суда г. Москвы от 15 декабря 2021 года и апелляционное определение Московского городского суда от 23 ноября 2022 года.

Приговором Бутырского районного суда г. Москвы от 15 декабря 2021 года

Авагимян ФИО18, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 7 000 рублей (оплачен ДД.ММ.ГГГГ), - ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

осужден к лишению свободы:

по ч.2 ст. 228 УК РФ на 5 лет, по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет 3 месяца.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, Авагимяну назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

В силу ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 21 июля 2020 года и окончательно, в соответствии со ст. 70 УК РФ, Авагимяну назначено 10 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу Авагимяну оставлена без изменения, в виде заключения под стражу.

Отбывание наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом на основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания Авагимяна под стражей с 14 сентября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Московского городского суда от 23 ноября 2022 года приговор в отношении Авагимяна С.С. изменен: вводная часть дополнена указанием на судимость Авагимяна по приговору мирового судьи судебного участка N района Отрадное "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым он осужден по ч.1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 7 000 рублей; исключена ссылка на показания свидетелей ФИО5, ФИО6, и ФИО7, данных на предварительном следствии и в судебном заседании; в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ признано активное способствование расследованию преступления, а по двум по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст. 228 УК РФ и ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ в качестве смягчающих обстоятельств, учтены положительная характеристика, длительное содержание под стражей в условиях следственного изолятора; смягчено наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ до 4 лет 10 месяцев лишения свободы; по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 10 месяцев лишения свободы; на основании ч.3 ст. 69 УК РФ назначено 10 лет 3 месяца лишения свободы, а по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, существо кассационной жалобы; выступление осужденного Авагимяна С.С. и его защитника - адвоката Рябининой И.В. об отмене приговора и апелляционного определения и направлении дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции; мнение прокурора Гулиева А.Г, предлагавшего ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона отменить апелляционное определение и дело направить на новое рассмотрение в Московский городской суд, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Авагимян признан виновным и осужден за два преступления, связанных с незаконным оборотом наркотического средства - героин массой 8, 36 грамма, то есть в крупном размере.

Преступления совершены 31 августа 2020 года в г. Москве.

В кассационной жалобе адвокат Рябинина И.В. просит решения, принятые в отношении Авагимяна, отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. Считает, что одни и те же действия Авагимяна в приговоре квалифицируются по-разному: сначала указывается, что 8, 36 граммов героина он приобрел без цели сбыта для личного потребления и такие действия квалифицируются по ч.2 ст. 228 УК РФ; а затем, по следующему преступлению, суд признает, что этот же наркотик - героин массой 8, 36 грамма был незаконно приобретен для сбыта по предварительному сговору группой лиц. Указывает, что Авагимян признал свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, но отрицал умысел на сбыт наркотика, однако показания осужденного, данные в судебном заседании, остались без проверки суда и оценки не получили. Отмечает, что мобильный телефон изъяли у ФИО9 и ФИО1 он не принадлежит. Суд в приговоре перечислил протоколы процессуальных действий, но не раскрыл их содержание, а именно, не указал каким образом они подтверждают виновность Авагимяна в покушении на сбыт героина. Замечает, что на свертках с наркотиком обнаружены биологические следы ФИО19, но не Авагимяна. Считает, что при таких обстоятельствах Листкова была заинтересована в оговоре Авагимяна. При обыске в жилище ФИО20 весы не обнаружены, однако данный факт незаконно внесен в приговор. Полагает, что оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" проведено необоснованно, так как осуществлялось в отношении ФИО21. Сотрудники полиции не смогли указать источник своей осведомленности. Считает, что разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия получено после его проведения и замечает, что видеосъемка не велась. Полагает, что Авагимяна по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ следует оправдать.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены по настоящему делу судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном постановлении указываются основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба, представление не подлежащими удовлетворению.

Уголовное дело в отношении Авагимяна рассматривалось в апелляционном порядке по жалобе защитника осужденного и представлению первого заместителя Бутырского межрайонного прокурора г. Москвы, в которых ставился вопрос об отмене приговора ввиду нарушений закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора в соответствии с п.1 ст. 307 УПК РФ должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма вины и его мотивы.

Из описания преступных деяний, признанных судом доказанными, следует, что Авагимян 31 августа 2020 года незаконно приобрел без цели сбыта 8, 36 грамма героина; он же, по второму преступлению, те же самые 8, 36 грамма героина и при обстоятельствах, изложенных при описании первого преступления, приобрел с целью сбыта по предварительному сговору группой лиц.

Изложенные обстоятельства преступлений, как обоснованно указано в кассационной жалобе защитника осужденного, имеют противоречия в части установления умысла осужденного при незаконном обороте наркотических средств, однако суд апелляционной инстанции оставил их без внимания и оценки.

При этом фактически остались не рассмотренными доводы апелляционного представления прокурора о том, что в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ по каждому из преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, но отличающихся по умыслу.

Проверяя приговор в апелляционном порядке, суд исключил из судебного акта ссылку на показания свидетелей ФИО5, ФИО6 и ФИО7 как данные в судебном заседании, так и на предварительном следствии, то есть уменьшил объем доказательств, на основании которых были сделаны выводы о виновности Авагимяна, но не привел суждений о достаточности совокупности иных доказательств для осуждения Авигимяна по ч.2 ст. 228 УК РФ и ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, то есть не выполнил требований уголовно-процессуального закона, что повлияло на исход дела.

Следует также заметить, что в апелляционном определении имеется ссылка на исключенные показания свидетеля ФИО5, как на доказательство, опровергающее доводы защиты о невиновности Авагимяна.

Кроме того, давая оценку показаниям сотрудников полиции ФИО10, ФИО11, ФИО12, а также свидетелей ФИО13 и ФИО14, являвшихся понятыми при производстве следственных действий, суд оставил без внимания положения ст. 75 УПК РФ.

По смыслу закона работник полиции, а равно и понятые могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Показания такой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед с подозреваемым или обвиняемым, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Как видно из материалов уголовного дела в судебном заседании Авагимян вину в незаконном сбыте наркотических средств не признал, и сообщил, что был задержан сотрудниками полиции, когда пытался поднять закладку с земли для личного потребления.

Вместе с тем при изложении показаний свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14 суд привел пояснения осужденного, данные в отсутствии адвоката, о том, что он занимался сбытом героина.

С учетом отмеченных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия считает, что апелляционное определение на основании ч.1 ст. 401.15 УПК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе.

При новом апелляционном рассмотрении дела суду следует устранить указанные нарушения, дать надлежащую оценку всем доводам, изложенным в апелляционной жалобе и представлении и с приведением мотивов, принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу.

В связи с отменой апелляционного определения судебная коллегия усматривает основания для разрешения вопроса о мере пресечения в отношении Авагимяна и, учитывая при этом мнение сторон, данные о личности осужденного, принимая во внимание, что он может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки; а также в целях обеспечения исполнения приговора в соответствии с ч. 2 ст. 97 УПК РФ, суд на основании ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает Авагимяну меру пресечения в виде заключения под стражу на срок необходимый для назначения дела к рассмотрению судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката Рябининой И.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение Московского городского суда от 23 ноября 2022 года в отношении Авагимяна ФИО22 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд, в ином составе суда.

Избрать Авагимяну ФИО23, родившемуся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", меру пресечения в виде содержания под стражей на срок 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Л.И. Бакулина

Судьи

Л.А. Гончарова

И.С. Комарова