Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 18 мая 2023 г. по делу N 7У-1330/2023[77-847/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Харрасовой С.Н, судей Бецукова А.З. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Отузяне Д.А, ведущем протокол судебного заседания, с участием прокурора Накусова А.А.

осужденного Луценко К.А. по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Занько А.А. по системе видеоконференц-связи

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Занько А.А. в интересах осужденного Луценко К.А. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 7 апреля 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 29 сентября 2022 года.

Заслушав доклад судьи Харрасовой С.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Луценко К.А. и адвоката Занько А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Накусова А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Ленинского районного суда г. Ставрополя от 7 апреля 2022 года

Луценко К.А, ДД.ММ.ГГГГ рождения, судимый ДД.ММ.ГГГГ Центральным районным судом "адрес" по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком в 3 года, осужден по ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ, отменено условное осуждение по приговору от 19 апреля 2019 года, частично присоединено неотбытое наказание по предыдущему приговору и назначено окончательное наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 18 мая 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 29 сентября 2022 года приговор оставлен без изменения.

Луценко К.А. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере - вещества, содержащего в своем составе а-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, общей массой 1, 720 г.

В кассационной жалобе адвокат Занько А.А. в интересах осужденного Луценко К.А. просит приговор и последующие судебные решения отменить, Луценко К.А. оправдать, уголовное дело в отношении него прекратить, вещественные доказательства вернуть Луценко К.А. либо его родственникам; вынести частное определение в адрес Ленинского районного суда г..Ставрополя в связи с отсутствием правовой реакции на допущенные со стороны правоохранительных органов нарушения. Считает, что вина Луценко К.А. в совершении преступления не доказана; выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом первой инстанции; существенно нарушен уголовно-процессуальный закон; неправильно применен уголовный закон; судом нарушен принцип состязательности сторон; дана оценка только доказательствам, подтверждающим обвинение, доказательствам, подтверждающим выводы защиты, оценка не дана; до удаления в совещательную комнату для вынесения итогового решения судья высказалась о причастности Луценко К.А. к совершению инкриминируемого ему преступления. В постановлении о возбуждении уголовного дела не указан номер дома, в котором обнаружены наркотические средства; протокол обыска следует признать недопустимым доказательством, в нарушение закона в нем не отражены индивидуальные признаки изъятых предметов и каким образом они были упакованы, опечатаны, вообще нет упоминания о судьбе обнаруженных предметов и веществ; в протоколе обыска отсутствует фотография пакетика с веществом; белый прямоугольный непрозрачный предмет, изображенный на фотографии к протоколу обыска, не соответствует прозрачному пакетику, поступившему на исследование в ЭКЦ ГУ МВД России по Ставропольскому краю.

Из заключения эксперта не усматривается, что представленный на экспертизу пакетик с веществом был изъят именно в "адрес" 19 мая 2019 года. В приговоре и последующих судебных решениях не приведено ни одного доказательства того, что первоначально на химическое исследование (экспертизу) был направлен пакетик с веществом, обнаруженный при производстве обыска 19 мая 2019 года. Обращает внимание, что согласно судебным решениям, суд допускает при производстве следственных действий возможность нарушения закона со стороны сотрудников правоохранительных органов, что противоречит требованиям УПК РФ и принципам уголовного судопроизводства. В удовлетворении ходатайств о назначении генетической и дактилоскопической экспертиз в ходе предварительного следствия, отказано. Утверждение о принадлежности наркотического средства Луценко К.А. не подтверждается предоставленным обвинением доказательствами; в ходе предварительного следствия и в суде не выяснялось, кто проживал ранее в квартире, которую снимал Луценко К.А, не мог ли кто-либо из проживавших ранее в квартире, до того, как ее снял Луценко К.А, оставить в ней наркотическое средство. Ссылаясь на показания свидетеля ФИО7 указывает, что судом не дано никакой юридической оценки тому обстоятельству, что квартира часто сдавалась различным лицам; квартира Луценко К.А. не принадлежит, вместе с тем, суд указал что это его жилище. В судебных решениях имеется ссылка на показания сотрудника полиции ФИО8 об обстоятельствах обыска в квартире, вместе с тем, из протокола обыска не усматривается, что при его производстве участвовал оперуполномоченный Кафян ФИО1 К.А. вину в инкриминируемом преступлении не признал; представлены доказательства хранения наркотических средств, доказательства приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, а также того, что наркотическое средство вообще принадлежит Луценко К.А. и он когда-либо брал его в руки, отсутствуют.

При оценке доказательств судом нарушены правила оценки доказательств; не дано оценки некоторым доказательствам, представленным стороной защиты. По показаниям Луценко К.А, которые подтверждаются показаниями свидетелей Подчернина О.С, Жердева СВ, Луценко К.А. досмотрели на лестничной площадке без составления протокола, при этом у него ничего не нашли; когда сотрудники полиции с задержанным Луценко К.А. уходили из дома, оперуполномоченный ФИО8 положил ключи от квартиры себе в карман; двери квартиры не опечатывались. Об этих обстоятельствах ФИО9 сообщила в прокуратуру; в нарушение принципа состязательности сторон в удовлетворении ходатайства о запросе указанной жалобы и ответа на нее из прокуратуры, судом отказано. Считает, что про смыслу закона, само по себе большое количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может свидетельствовать о наличии умысла на сбыт наркотического средства; данные о причастности задержанного к сбыту наркотиков в судебных решениях не приведены; показания свидетеля ФИО10 в ходе очной ставки с Луценко К.А. о том, что со слов Луценко Андрея, у Луценко К.А. на сайте "Гидра" имеется магазин по продаже наркотических средств, не нашли подтверждения в суде. Приводя выводы судов, указывает, что суд не давал оценку доказательствам, которые противоречили обвинению либо ставили доводы обвинения под сомнение. Ни в ходе следствия, ни в суде не выяснялась принадлежность изъятых в ходе обыска электронных весов; отсутствуют доказательства того, что они использовались для взвешивания каких-либо запрещенных веществ; в приговоре не раскрыто, каким образом об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать изъятые в ходе обыска банковские карты; движение денежных средств в приговоре не отражено и этому факту не дано никакой оценки.

Согласно приговору от ДД.ММ.ГГГГ, Луценко К.А. ранее употреблял наркотики; по факту обнаружения наркотических средств уголовное дело возбуждено по ч.2 ст.228 УК РФ; Луценко К.А. привлечен в качестве обвиняемого по ч.2 ст.228 УК РФ; не получив никаких новых доказательств, органы предварительного расследования квалифицировали действия Луценко К.А. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Считает, что при наличии значительного количества неустановленных обстоятельств, суд проигнорировал требования ст.14 УПК РФ, трактовал все неточности против обвиняемого и положил в основу обвинения предположения, не подтвержденные исследованными в судебном заседании доказательствами. Имеющееся в материалах уголовного дела постановление о продлении срока содержания под стражей о причастности Луценко К.А. к совершению инкриминируемого ему преступления, вызывает сомнение в беспристрастности и объективности судьи, ставит под сомнение независимость суда при постановлении приговора. Согласно протоколу судебного заседания, суд по собственной инициативе, до начала рассмотрения уголовного дела по существу, исследовал письменные доказательства по уголовному делу; при продлении срока содержания под стражей судья согласилась с доводами, ранее изложенными в постановлении об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей, где указывается о причастности Луценко К.А. к совершению преступления.

Изучив уголовное дело и рассмотрев доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы стороны защиты о том, что изъятое в ходе обыска вещество, содержащее наркотическое средство, могло принадлежать иным лицам, об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, опровергаются совокупностью надлежащим образом исследованных судом доказательств, в том числе данными протокола обыска, заключением о массе и виде изъятого в ходе обыска вещества, содержащего наркотические средства, показаниями свидетелей обвинения об обстоятельствах производства обыска.

Вопреки доводам кассационной жалобы, предусмотренных законом оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола обыска по месту проживания Луценко К.А, у суда не имелось.

Доводы стороны защиты о признании недопустимым доказательством протокола обыска судами надлежащим образом проверены и признаны необоснованными по мотивам, приведенным в судебных решениях, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не усматривает.

Отсутствовали предусмотренные законом основания для признания недопустимым доказательством и заключения эксперта о массе и виде обнаруженного в ходе обыска вещества, которое дано уполномоченным должностным лицом, с соблюдением методик исследования.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств.

Ходатайства, заявленные в судебном заседании, разрешены судом согласно ст. 271 УПК РФ. Несогласие стороны защиты с результатами их рассмотрения не может свидетельствовать о нарушении принципа состязательности сторон и необъективности суда.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных решений, в ходе уголовного судопроизводства, в том числе при возбуждении уголовного дела, не допущено.

Доводы кассационной жалобы о небеспристрастности суда материалами дела не подтверждаются. Постановление о продлении Луценко К.А. срока содержания под стражей выводов о его виновности в совершении преступления не содержит.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При рассмотрении уголовного дела в отношении Луценко К.А. указанные нарушения закона допущены.

Так, в соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ст. ст. 87, 88 УПК РФ).

Согласно приговору, Луценко К.А. не позднее 17 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ незаконно приобрел с целью сбыта вещество, содержащее в своем составе а-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, общей массой 1, 720 г и незаконно хранил его в "адрес". ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения обыска в жилище, где проживал Луценко К.А, изъят полимерный пакетик с указанным веществом, содержащим наркотические средства.

Указанные действия осужденного судом квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

В соответствии с положениями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления. С учетом этих требований и в силу ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Обосновывая наличие у Луценко К.А. умысла на сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался на количество изъятых наркотических средств, наличие в его жилище весов, нескольких телефонов и платежных электронных карт.

Между тем, судом не мотивировано, каким образом наличие в жилище весов, нескольких телефонов и платежных электронных карт, свидетельствуют об умысле на сбыт наркотических средств.

По смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этого средства с учетом конкретных обстоятельств дела.

Обстоятельства покушения Луценко К.А. на сбыт наркотических средств судом исключены, представленные в обоснование этого обвинением доказательства признаны недопустимыми.

В силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

Таким образом, вывод суда о виновности Луценко К.А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере является предположением, не основанным на доказательствах.

Вместе с тем, приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о виновности осужденного в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, то есть в совершении менее тяжкого преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В связи с чем, действия Луценко К.А. подлежат переквалификации с ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, с назначением наказания с учетом всех обстоятельств и данных о личности виновного. Окончательное наказание назначается с применением ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 7 апреля 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 29 сентября 2022 года в отношении Луценко К.А. изменить:

- переквалифицировать его действия с ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы; на основании ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ, частично присоединив неотбытое наказание по приговору от 19 апреля 2019 года, назначить окончательное наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.Н. Харрасова

Судьи А.З. Бецуков

М.А. Чекмарев