Кассационное определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 31 мая 2023 г. по делу N 7У-1640/2023[77-829/2023]

Судебная коллегия Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Познер Г.А, судей Гаврилова Е.В, Резниченко Е.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черных В.А, с участием:

прокурора Подражанца В.И, адвоката Жамкочяна К.Н, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Жамкочяна К.Н. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 25 октября 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 12 января 2023 года в отношении осужденного Кузьменко А.А,

УСТАНОВИЛ:

приговором Благовещенского городского суда Амурской области от 25 октября 2022 года

Кузьменко ФИО15, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", неработающий, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, несудимый, - осужден по п. "в" ч.5 ст. 290 УК РФ к 7 годам 3 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере пятикратной суммы взятки в размере 1 575 000 рублей, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных функций в государственных органах и органах местного самоуправления сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 15 мая 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 12 января 2023 года приговор оставлен без изменения.

Кузьменко А.А. признан виновным в том, что он, являясь должностным лицом, заместителем директора МУ " "данные изъяты"", выполняющим организационно-распорядительные функции в муниципальном учреждении и наделенный полномочиями по принятию соответствующих решений, получил взятку лично в крупном размере в виде денег - 315000 рублей от генерального директора ООО " "данные изъяты"" ФИО7 за совершение действий в пользу взяткодателя, способствовавших проведению строительных работ по договору заказчика и принятию выполненных работ.

Преступление совершено 15 мая 2021 года в г.Благовещенске Амурской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Жамкочян К.Н. просит изменить состоявшиеся судебные акты, переквалифицировать действия Кузьменко А.А. с п. "в" ч.5 ст. 290 УК РФ на ч.3 ст. 159 УК РФ, смягчив наказание. Автор жалобы, ссылаясь на показания Кузьменко А.А, указывает, что он, в силу своих должностных полномочий, не мог повлиять на процедуру предоставления строительными организациями подрядных работ по договорам муниципальных учреждений, поскольку он не имел никакого отношения к проведению аукционов и определению в них победителей; каких-либо распоряжений лицам, находящимся в его подчинении, он не давал, и просьб в интересах ФИО7 и её строительной организации ООО " "данные изъяты"" не высказывал. Обращает внимание на показания свидетеля ФИО7 в суде, из которых следует, что Кузьменко А.А. от ранее высказанных требований отказался, и попросил передать деньги только за кровлю МУ "данные изъяты" " "данные изъяты"". Самостоятельно анализируя имеющиеся доказательства, в том числе, стенограммы переговоров, адвокат считает, что Кузьменко А.А. совершил мошенничество. По мнению адвоката, действия свидетеля ФИО7 носили провокационный характер;не подтверждено наличие договоренности о взятке именно в размере 3% от суммы по ранее заключенным договорам, когда по состоянию на 30.04.2021 действующих договоров между ними не было, все работы завершены, приняты и оплачены, следовательно, Кузьменко А.А, в силу своих должностных полномочий, никаких действий в пользу ФИО16 не мог совершить. Этим обстоятельствам суд апелляционной инстанции не дал надлежащей оценки, однако, они влияют на юридическую оценку действий виновного.

Свидетель ФИО6 подтвердила в суде, что непосредственно она предложила Кузьменко А.А. привлечь к работе по ремонту кровли в административном здании стадиона МУ "данные изъяты" " "данные изъяты"" строительную организацию, руководителем которой являлась её знакомая ФИО7 Судом апелляционной инстанции не дана оценка показаниям свидетеля ФИО8 в части отсутствия у Кузьменко А.А. полномочий по приёмке выполненных строительной организацией работ, поскольку такой акт подписывается комиссией из 10 человек. Не дана надлежащая оценка заявлению указанного свидетеля об оказании на неё психологического давления сотрудниками правоохранительных органов с целью дачи показаний против Кузьменко А.А. Вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанции показания свидетелей: ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23 - не подтверждают виновность Кузьменко А.А. Оставлены без правовой оценки показания свидетелей ФИО9 и ФИО10, которые указывали, что они, как понятые, не принимали участия в процессуальных действиях, аудиозапись не прослушивали, а подписали уже готовые процессуальные документы. Автор жалобы считает, что вывод суда о виновности в получении взятки Кузьменко А.А. основан на противоречиях, которые судом не устранены; ОРМ проведено оперативными сотрудниками УЭБ и ПК УМВД России по Амурской области в нарушение ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности РФ", т.е. без утверждения постановления надлежащим руководителем органа, осуществляющего ОРД, следовательно, результаты, полученные в ходе проведенного оперативного эксперимента 15.05.2021, не могут использоваться в доказательствах.

Вывод суда апелляционной инстанции в опровержение вышеуказанного довода ссылкой на п.п. 2.2.1-2.2.3 Приказа МВД России от 19.06.2012 N 608 "О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России", автор жалобы считает необоснованным, поскольку в этих пунктах приказа речь идёт о допуске к ОРД начальников подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции, а не о том, что они являются руководителями органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. По мнению адвоката, оперативное мероприятие проведено без соответствующего законного постановления, поскольку при первом ознакомлении с материалами уголовного дела оно отсутствовало, а появилось позже, только после указания руководителя следственного органа. Таким образом, считает, что в уголовном деле имеются признаки фальсификации данного процессуального документа. Оперативный эксперимент проведен с грубым нарушением закона об ОРД, т.е. при отсутствии повода и оснований, негласная запись разговора между ФИО7 и Кузьменко А.А. 30.04.2021 не может являться основанием для ОРМ. Оценивая содержание постановления о привлечении Кузьменко А.А. в качестве обвиняемого от 05.03.2022, адвокат полагает его не соответствующим требованиям ст. 73, 171 УПК РФ, а обвинительное заключение - ст. 220 УПК РФ, что нарушает право обвиняемого на защиту, поскольку не верно указано время возникновения преступного умысла; не указано место и время заключения договоров на работы, выполняемые ООО " "данные изъяты""; не установлено точное время совершения преступления 15.05.2021; в постановлении не приведено, какими именно организационно-распорядительными функциями обладал Кузьменко А.А.

После вынесения приговора, защитнику не представлена копия протокола судебного заседания в окончательном виде, о чём он ходатайствовал и подал письменное заявление, и которое осталось без рассмотрения, тем самым ущемлены права защитника на ознакомление с протоколом судебного заседания и принесения на него замечаний. С учётом изложенного, адвокат считает, что был нарушен принцип состязательности и равноправия сторон в суде первой и апелляционной инстанций.

В возражениях на жалобу адвоката и.о. прокурора Амурской области Герасимов Д.А, ссылаясь на совокупность доказательств, представленных стороной обвинения, изобличающих в получении Кузьменко А.А. взятки, и проверенных судом на предмет их относимости и допустимости, просит состоявшиеся судебные акты оставить без изменения, указывая, что они соответствуют уголовному и уголовно-процессуальному закону.

Заслушав доклад судьи Девятого кассационного суда общей юрисдикции Познер Г.А, изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы адвоката и возражения прокурора; выслушав с использованием видеоконференц-связи выступление адвоката Жамкочяна К.Н. и пояснения осужденного Кузьменко А.А, поддержавших доводы жалоб; мнение прокурора девятого кассационного отдела ГУСУ Генеральной прокуратуры РФ (с дислокацией в г. Владивостоке) Подражанца В.И, полагавшего состоявшиеся судебные акты законными; судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушение уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу данной нормы закона в её взаимосвязи со ст. 401.1 УПК РФ, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания.

Таких нарушений закона судами первой и апелляционной инстанции не допущено.

При вынесении приговора судом разрешены вопросы, предусмотренные ст. 299 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

Виновность Кузьменко А.А. в получении взятки в крупном размере подтверждена собранными в ходе следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, получившими надлежащую оценку суда с точки зрения их относимости, допустимости и достаточности, с соблюдением требований ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ судом первой инстанции установлены правильно.

Уголовное дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно, объективно и на основании состязательности сторон.

Содержание исследованных судом доказательств, изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых обстоятельств. Фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц либо содержания иных документов, таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судом кассационной инстанции не установлено.

Обстоятельств, которые бы безусловно опровергали доказательства, положенные в основу приговора, или обусловливали необходимость истолкования сомнений в доказанности обвинения в пользу осужденного, в материалах дела не содержится.

Свидетель ФИО7 в суде изобличила Кузьменко А.А. во взятке в размере 315 000 рублей, который определён по ранее достигнутой договорённости, исходя из выдвинутых требований Кузьменко 3% от всей суммы, как выполненных муниципальных контрактов руководимой ею строительной организацией ООО " "данные изъяты"", так и по последнему - договору подрядных работ заказчика МУ "данные изъяты" " "данные изъяты"".

Противоречия в показаниях указанного свидетеля о размере взятки и за какие действия Кузьменко А.А. она передавалась, судом были устранены путём оглашения показаний свидетеля ФИО7, данных ею в ходе предварительного следствия, которые она подтвердила в полном объёме.

Факт передачи взятки был зафиксирован в ходе оперативного мероприятия.

Обстоятельств, свидетельствующих о провокационных действиях со стороны ФИО7 и сотрудников правоохранительных органов, в деле нет.

Из показаний Кузьменко А.А. следует, что он не отрицал получение денег от ФИО7 за предоставленную возможность работать по муниципальным контрактам.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 15.05.2021, Кузьменко А.А. выдал деньги, переданные ему ФИО7, в размере 315000 рублей.

Доводы адвоката о том, что по состоянию на 30.04.2021 других не исполненных договоров не было, поэтому Кузьменко А.А. в силу своих должностных полномочий в пользу ФИО7 не мог совершить каких-либо действий, были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанции и обоснованно отклонены.

Из установленных судом обстоятельств, ссылкой на показания свидетелей, приведенных в приговоре, следует, что, в силу должностного положения и своих обязанностей, Кузьменко А.А. мог повлиять на определение подрядчика строительных работ для выполнения муниципальных контрактов, а также оказать содействие на комиссию при подписании акта приёмки выполненных работ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.8 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 09.072013 N24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", ответственность за получение взятки наступает независимо от времени получения должностным лицом взятки - до или после совершения им действий (бездействия) по службе в пользу взяткодателя, а также независимо от того, были ли указанные действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче за их совершение взятки.

Результаты ОРД получены в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", они оценены судом в совокупности с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, обоснованно положены в основу приговора.

Постановление о проведении оперативного эксперимента N от 15.05.2021 было рассекречено врио заместителя начальника УМВД России по Амурской области; запрошено следователем на основании указаний, полученных от руководителя СО по г. Благовещенску СУ СК РФ по Амурской области и приобщено к материалам дела.

При изложенных обстоятельствах, доводы адвоката о фальсификации материалов уголовного дела судебная коллегия находит несостоятельными.

Действия Кузьменко А.А. квалифицированы правильно.

Доводы адвоката о нарушении положения ст. 171 УПК РФ, ст. 220 УПК РФ судебная коллегия находит не соответствующими фактическим обстоятельствам. Содержание постановления о привлечении Кузьменко А.А. в качестве обвиняемого и обвинительное заключение содержат описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне, сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались.

Как следует из материалов дела, включая протокол судебного заседания, суд первой инстанции в полной мере обеспечил стороне защиты возможность предъявления доказательств, участвовать в судебном следствии, лично задать вопросы свидетелям и иным лицам; каких-либо нарушений действующего уголовно-процессуального законодательства, в том числе, права на защиту осужденного не допущено.

Объективных данных о недопустимости, либо необъективной оценке исследованных судом доказательств, повлиявших на правильность выводов суда, не установлено.

Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией адвоката и его подзащитного Кузьменко А.А, не свидетельствует о нарушении судом требований закона и не является основанием для отмены или изменения судебных решений.

Приведенные адвокатом в рассматриваемой жалобе доводы направлены на переоценку установленных в ходе судебного следствия фактических обстоятельств дела и доказательств.

В силу ст. 6, 60 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, личности виновного. В том числе учитывается влияние назначенного наказания на исправление осужденного, а также как оно повлияет на условия жизни его семьи.

Названное требование закона выполнено.

Доводы адвоката о нарушении его права на ознакомление и получение протокола судебного заседания, судебная коллегия находит не обоснованными.

Ходатайства об ознакомлении с протоколом судебного заседания поданы 27.10.2022 адвокатом Гобозовой Д.Ю. и осужденным Кузьменко А.А. (т. N л.д. N). Осужденный Кузьменко А.А, реализовав своё право, после полного ознакомления с протоколом, принёс 17.11.2022 замечания, которые рассмотрены судом 23.11.2022 и оставлены без удовлетворения с приведением в постановлении мотива принятого решения (т. N л.д. N).

Адвокат Гобозова Д.Ю. 15.11.2022 отказалась от ранее поданного ходатайства, сославшись на отсутствие необходимости в ознакомлении с протоколом, поскольку апелляционная жалоба подготовлена и подана в суд.

Из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции следует, что стороны ходатайств об отложении судебного разбирательства не заявляли, представленные на рассмотрение апелляционные жалобы составлены с ссылками на доказательства, полученные как в ходе предварительного следствия, так и в суде. Нарушений прав сторон на стадии апелляционного рассмотрения уголовного дела судебной коллегией не допущено.

Апелляционное определение соответствует требованиям, предусмотренным ст. 389.28 УПК РФ.

Руководствуясь ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

- кассационную жалобу адвоката Жамкочяна К.Н. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 25 октября 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Амурского областного суда от 12 января 2023 года в отношении осужденного Кузьменко ФИО24, оставить без удовлетворения.

Председательствующий Г.А. Познер

Судьи: Е.В. Гаврилов

Е.В. Резниченко